Tribunal: TJDFT
Processo: 0703347-91.2024.8.07.0000
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-24

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. mercadorias desoneradas da incidência de ICMS. necessidade de dilação probatória. discussão em sede de exceção de pré-executividade. descabimento. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA.
1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA.
1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos.
1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos.
1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil).
2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ.
2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS.
2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade.
3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.
4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente.
4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015.
5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022.
6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário.
6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso.
6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022.
6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.
6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF).
7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada.
8. Agravo de instrumento desprovido.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONSTATADA. mercadorias desoneradas da incidência de ICMS. necessidade de dilação probatória. discussão em sede de exceção de pré-executividade. descabimento. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA.
1. Conquanto a CDA tenha sido emitida no CNPJ da filial, e não da matriz que praticou o fato gerador, não é o caso de modificação do sujeito passivo da execução, não se vislumbrando vício capaz de macular a presunção de certeza e de liquidez da referida CDA.
1.1. A matriz e a filial são estabelecimentos que fazem parte do acervo patrimonial de uma mesma pessoa jurídica (art. 1.142 do CC), cujas existências se justificam em razão da necessidade da prática de atos de empresa em locais diversos. Ademais, o estabelecimento não ostenta personalidade jurídica própria, não constituindo sujeito de direitos.
1.2. A filial, na condição de espécie de estabelecimento (art. 1.142 do CC), integra o patrimônio de uma sociedade empresária, não constituindo pessoa distinta desta, não afastando, portanto, a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social (de sua matriz e filiais) por suas dívidas, à luz do art. 789 do CPC e em observância ao entendimento firmado pelo STJ no REsp no 1.355.812/RS (Tema 614), julgado em sede de recursos repetitivos.
1.3. A obrigatoriedade da inscrição das filiais no CNPJ lhes confere apenas autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios e controle de determinados tributos por parte da Administração Tributária, porém não abrange a autonomia jurídica, por existir relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (arts. 969 e 1.000 do CC c/c arts. 25, §4o, e 7o, da Instrução Normativa 1.183/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil).
2. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ se firmou no sentido de que a exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, que é admissível quando o vício que se atribui ao título - ou ao inadimplemento – trate-se de matéria de ordem pública suficientemente hábil a invalidar a execução, e desde que seja dispensável a dilação probatória, conforme restou expresso na Súmula no 393 do STJ.
2.1. “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (REsp no 1.111.156/SP - Tema 144 -, julgado sob a sistemática de recursos repetitivos, c/c Súmula 457 daquele Tribunal da Cidadania). No entanto, se a bonificação, enquanto modalidade de desconto, estiver submetida a uma condição, será inserida na base de cálculo do ICMS.
2.2. Embora algumas notas fiscais tenham sido emitidas com natureza de bonificação e de operação de remessa de bem para demonstração, mostra-se necessária uma análise mais acurada dos referidos documentos e transações a fim de verificar se, de fato, tratam-se de descontos incondicionais capazes de desonerar o recolhimento tributário à título de ICMS, o que é inviável pela estreita via da exceção de pré-executividade.
3. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
3.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
4. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.
4.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente.
4.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015.
5. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022.
6. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (no caso, no Distrito Federal), e a entrada da mercadoria no ente federado do destinatário.
6.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso.
6.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022.
6.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta em 1/12/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.
6.4. Também não há, nos autos, informação de que a agravante seria optante do Simples Nacional à época dos fatos geradores, de forma a se beneficiar da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF supracitada, a partir de 17/12/2016 (data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF).
7. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015, não havendo se falar em afastamento da cobrança realizada por meio da execução fiscal ajuizada.
8. Agravo de instrumento desprovido.