Tribunal: TJDFT
Processo: 0702712-95.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ROMULO DE ARAUJO MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DA PARTE AUTORA. APLICAÇÃO TEMA 986, STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSÁRIO. ICMS. TUST. TUSD. OUTROS ENCARGOS. TEMA 986, STJ. INCIDÊNCIA DEVIDA. ICMS. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. DEVIDO. APELAÇÃO PARTE RÉ. PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRENTE. MÉRITO. ALÍQUOTA ICMS. TEMA 745, STF. LEI DISTRITAL 1.256/1996. 20% E 18%. APLICÁVEL AO CASO. ICMS. DEMANDA DE POTÊNCIA. INCIDÊNCIAS SOMENTE SOBRE O VALOR CONSUMIDO. SÚMULA 391, STJ. TEMA 63, STJ. TEMA 176, STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA SELIC. INCABÍVEL. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. “A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma.” (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).
1.1. Não há que se falar em inaplicabilidade da tese firmada no repetitivo até o trânsito em julgado do recurso especial, tal qual pretende a parte autora.
2. O Superior Tribunal de Justiça analisou o Tema 986 estabelecendo ser cabível a incidência do ICMS sobre TUSD/TUST. Nessa análise, deixou claro que deve integrar o ICMS todos os encargos relacionados ao operacional (geração, transmissão e distribuição) de energia elétrica.
2.1. “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).
3. O Sistema de Bandeiras Tarifárias influencia nos custos de geração, fornecimento e distribuição da energia elétria e, consequentemente, no preço praticado, devendo incidir o ICMS.
3.1. “É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema", conforme os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n. 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020;” (REsp n. 2.046.432/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024).
4. Tendo a parte autora requerido a fixação do ICMS alíquota inferior a 18% (dezoito por cento), não há que se falar em julgamento extra petita da sentença que fixou a alíquota em 12% (doze por cento).
5. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o ICMS incide sobre a demanda de potência efetivamente utilizada e não a contratada.
5.1. “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (Súmula no 391, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 7/10/2009).
5.2. “Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.” (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009).
5.3. “Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.”. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).
6. Considerando as alterações das legislações federal e distrital o o débito tributário ser corrigido da seguinte forma: a. INPC até 13/02/2017; b. INPC, desde que a soma desse índice com os juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais, a SELIC, de 14/02/2017 a 31/05/2018; c. SELIC, não cumulada com outros índices, a partir de 1o/06/2018; e, d. Incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da SELIC acumulada mensalmente, a partir de 09/12/2021.
7. Recurso da parte autora conhecido e não provido. Recurso da parte ré conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DA PARTE AUTORA. APLICAÇÃO TEMA 986, STJ. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSÁRIO. ICMS. TUST. TUSD. OUTROS ENCARGOS. TEMA 986, STJ. INCIDÊNCIA DEVIDA. ICMS. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. DEVIDO. APELAÇÃO PARTE RÉ. PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRENTE. MÉRITO. ALÍQUOTA ICMS. TEMA 745, STF. LEI DISTRITAL 1.256/1996. 20% E 18%. APLICÁVEL AO CASO. ICMS. DEMANDA DE POTÊNCIA. INCIDÊNCIAS SOMENTE SOBRE O VALOR CONSUMIDO. SÚMULA 391, STJ. TEMA 63, STJ. TEMA 176, STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA SELIC. INCABÍVEL. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. “A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma.” (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).
1.1. Não há que se falar em inaplicabilidade da tese firmada no repetitivo até o trânsito em julgado do recurso especial, tal qual pretende a parte autora.
2. O Superior Tribunal de Justiça analisou o Tema 986 estabelecendo ser cabível a incidência do ICMS sobre TUSD/TUST. Nessa análise, deixou claro que deve integrar o ICMS todos os encargos relacionados ao operacional (geração, transmissão e distribuição) de energia elétrica.
2.1. “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.". (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024).
3. O Sistema de Bandeiras Tarifárias influencia nos custos de geração, fornecimento e distribuição da energia elétria e, consequentemente, no preço praticado, devendo incidir o ICMS.
3.1. “É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema", conforme os seguintes precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n. 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020;” (REsp n. 2.046.432/RJ, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 12/3/2024).
4. Tendo a parte autora requerido a fixação do ICMS alíquota inferior a 18% (dezoito por cento), não há que se falar em julgamento extra petita da sentença que fixou a alíquota em 12% (doze por cento).
5. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o ICMS incide sobre a demanda de potência efetivamente utilizada e não a contratada.
5.1. “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (Súmula no 391, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 7/10/2009).
5.2. “Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2o, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.” (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009).
5.3. “Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.”. (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020).
6. Considerando as alterações das legislações federal e distrital o o débito tributário ser corrigido da seguinte forma: a. INPC até 13/02/2017; b. INPC, desde que a soma desse índice com os juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês) não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais, a SELIC, de 14/02/2017 a 31/05/2018; c. SELIC, não cumulada com outros índices, a partir de 1o/06/2018; e, d. Incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da SELIC acumulada mensalmente, a partir de 09/12/2021.
7. Recurso da parte autora conhecido e não provido. Recurso da parte ré conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido. Sentença reformada.