Tribunal: TJDFT
Processo: 0700020-09.2022.8.07.0001
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-04-03
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. COMPOSIÇÃO ATIVA. ASSOCIAÇÃO DE JARDINEIROS. OBJETO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SUPRESSÃO DA EXCLUSIVIDADE PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONCEDIDOS. OBJETO. ADMINISTRAÇÃO DE CEMITÉRIOS E PRESTAÇÃO DE “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO”. SERVIÇOS DE AJARDINAMENTO EM TÚMULOS E JAZIGOS. SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS. AMPLITUDE. “SERVIÇOS FUNERÁRIOS” E “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO” (LEI DISTRITAL no 2.424/99 E DECRETO no 40.569/2020). PRESTAÇÃO INDIRETA. CONCESSÃO PÚBLICA. LICITAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. MANDAMENTO CONSTITUCIONAL (CF, arts. 37, XXI, e 175). “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO”. MANUTENÇÃO DE JARDINS, TÚMULOS E JAZIGOS. PRESTAÇÃO REMUNERADA PELA CONCESSIONÁRIA. COMPREENSÃO NO OBJETO CONCEDIDO. INTERSEÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO AUTORA. AUTORIZAÇÃO PARA PRESTAÇÃO REMUNERADA DOS SERVIÇOS PELOS ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE. TERGIVERSAÇÃO DA NORMA LEGAL. CONCESSÃO E CONCORRÊNCIA, POR VIA OBLÍQUA, COM A CONCESSIONÁRIA. EXERCÍCIO IRREGULAR DO OBJETO DA CONCESSÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ESQUIVA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INVIABILIDADE LEGAL E CONSTITUCIONAL. PEDIDO. IMPROCEDÊNCIA. QUESTÕES PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTE PERSUASIVO. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. DEBATE DESNECESSÁRIO PARA ELUCIDAÇÃO DO CASO CONCRETO. SÚMULA 347 DO STF. APLICAÇÃO IRRESTRITA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO RELATIVIZADO PELA SUPREMA CORTE. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES.
1. A motivação da decisão judicial consubstancia viga de sustentação do encadeamento normativo que resguarda o devido processo legal, caracterizando-se como regramento constitucional iniludível que traduz garantia fundamental assegurada ao jurisdicionado de ter ciência dos motivos que conduziram determinado pronunciamento judicial, possibilitando-o analisar criticamente o decidido e, se o caso, devolvê-lo a reexame através do manejo do recurso adequado (CF, art. 93, IX; CPC, art. 489, II).
2. A sentença que examina de forma crítica e analítica todas as questões suscitadas, resultando da fundamentação que alinhara o desate ao qual chegara com estrita observância das balizas impostas à lide pelo pedido e seus contornos subjetivos, satisfaz, com louvor, a exigência de fundamentação jurídico-racional que lhe estava debitada como expressão do princípio da livre persuasão racional incorporado pelo legislador processual e à indispensabilidade de resolver estritamente a causa posta em juízo, não padecendo de vício de nulidade derivado de carência de fundamentação, notadamente porque não há como se amalgamar ausência de fundamentação com fundamentação dissonante da alinhada pela parte insatisfeita com o decidido (CF, art. 93, inc. IX).
3. Além da necessidade de observância da cláusula geral de reserva de plenário (CF, art. 97; STF, Súmula Vinculante n.o 10), a declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, máxime nas hipóteses em que a resolução do litígio perpassa o cotejamento perquirido, não demandando a resolução da controvérsia a digressão aventada, é medida excepcional, não se mostrando adequada a instauração do incidente pela mera invocação duma aplicação analógica e extensiva do enunciado sumular no 347 da Suprema Corte, que, ademais, já vem relativizando seu alcance (MS 35824, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2021, processo eletrônico DJe-116 divulg 16-06-2021 public 17-06-2021).
4. No contexto de prestação de serviços públicos funerários, via de concessão pública, a pretensão manejada por entidade associativa volvida a mitigar a exclusividade de execução do objeto concedido e cominar à empresa concessionária a obrigação de abster-se de criar óbices ou mesmo impedir a prestação de serviços de jardinagem por parte de jardineiros associados sob a forma de organização social, ainda que direcionados exclusivamente a sepulturas particulares, traduz violação não só à legislação pertinente, mas ao caráter licitatório que permeara a concessão dos serviços públicos que foram concedidos, após regular procedimento licitatório, arrostando, em última análise, a própria Constituição Federal, notadamente em situação na qual a associação busca, de forma oblíqua, superar a barreira do objeto contratado.
5. A delegação de serviços públicos de ajardinamento, limpeza e paisagismo empreendidos no interior dos cemitérios locais, no que se incluem as atividades denominadas serviços funerários e serviços de cemitério, inclusive de manutenção e ajardinamento de túmulos e jazigos adquiridos por particulares, compreendendo o fomento da prestação tarifas a ser cobradas a título de contraprestação pela concessionária, cuidando-se inexoravelmente de serviços públicos típicos, deve ser precedida de procedimento licitatório, notadamente após a entrada em vigor da Lei Distrital n° 2.424/1999, observados os influxos do Decreto Distrital no 40.569/2020, ainda que os particulares estejam legitimados realizar, direta ou indiretamente, os denominados “serviços de cemitério” no ambiente restrito dos túmulos e jazigos que lhes foram cedidos.
6. Conquanto interpretação literal das regras contidas no art. 6° do Decreto 40.569/2020 e no instrumento de concessão celebrado com o Distrito Federal possa induzir a compreensão de uma eventual liberdade ampla de contratação de terceiros para fomento da atividade de ajardinamento em túmulos e jazigos adquiridos por particulares, a norma regulamentar estabelece, em verdade, que o serviço de ajardinamento, classificado como “serviço de cemitério”, deve ser prestado pelo responsável pela administração e fiscalização do cemitério, ou seja, pela Secretaria da Criança e Assistência Social, em caso de execução direta, ou pela empresa delegatária dos serviços, em situação de execução indireta, caso em que o procedimento licitatório é inexorável, consoante dispõe o artigo 3° da Lei n° 2.424/1999, derivando o comando, em última análise, de regramento constitucional (CF, arts. 37, XXI, e 175).
7. A aquisição, por particulares, de jazigos e sepultaras, embora confira-lhes a possibilidade de executar os chamados “serviços de cemitério”, a abranger aqueles de conservação e jardinagem das áreas correlatas, seja diretamente ou via de prestador de serviço por eles contratado, não legitima que associação interposta, de modo particularizado e em interesse próprio, ainda que se arvorando à condição de defensora dos interesses de seus associados, postule, pela via judicial, a imposição de obrigação que, em termos práticos, viabilize que venha a concorrer com a concessionária legalmente municiada de delegação no fomento dos serviços, não ressoando aceitável a criação, em termos pragmáticos, de terceira via de prestação de serviços públicos concedidos à margem do procedimento licitatório e em prejuízo da concessão operada pelo Poder Público.
8. O primado da “não exclusividade” estabelece que seu alcance restringe-se ao processo para definição daquele que irá figurar como concessionário, circunstância em que, findo o procedimento licitatório – ao qual efetivamente se aplica a observância da não exclusividade, notadamente defronte a natureza competitiva do certame –, inviável cogitar-se de obrigatória incidência do princípio dispositivo sobre a consecução do objeto contratual, ensejando a criação de situação de concorrência entre a concessionária e entidades que não lograram vencer a disputa ou sequer participaram do certame, sobressaindo dessa apreensão que a pretensão deduzida por entidade associativa com o fito de, indiretamente e valendo-se de exegese oblíqua, executar parcela do objeto concedido mediante criação de concessão pela via judicial deve ser rechaçada como forma de preservação não somente do objeto concedido, mas da legalidade.
9. Recurso conhecido e provido. Preliminares rejeitadas. Sentença reformada. Pedidos julgados improcedentes. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC, com quórum qualificado.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO COMINATÓRIA. COMPOSIÇÃO ATIVA. ASSOCIAÇÃO DE JARDINEIROS. OBJETO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SUPRESSÃO DA EXCLUSIVIDADE PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS CONCEDIDOS. OBJETO. ADMINISTRAÇÃO DE CEMITÉRIOS E PRESTAÇÃO DE “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO”. SERVIÇOS DE AJARDINAMENTO EM TÚMULOS E JAZIGOS. SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS. AMPLITUDE. “SERVIÇOS FUNERÁRIOS” E “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO” (LEI DISTRITAL no 2.424/99 E DECRETO no 40.569/2020). PRESTAÇÃO INDIRETA. CONCESSÃO PÚBLICA. LICITAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. MANDAMENTO CONSTITUCIONAL (CF, arts. 37, XXI, e 175). “SERVIÇOS DE CEMITÉRIO”. MANUTENÇÃO DE JARDINS, TÚMULOS E JAZIGOS. PRESTAÇÃO REMUNERADA PELA CONCESSIONÁRIA. COMPREENSÃO NO OBJETO CONCEDIDO. INTERSEÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO AUTORA. AUTORIZAÇÃO PARA PRESTAÇÃO REMUNERADA DOS SERVIÇOS PELOS ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE. TERGIVERSAÇÃO DA NORMA LEGAL. CONCESSÃO E CONCORRÊNCIA, POR VIA OBLÍQUA, COM A CONCESSIONÁRIA. EXERCÍCIO IRREGULAR DO OBJETO DA CONCESSÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ESQUIVA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INVIABILIDADE LEGAL E CONSTITUCIONAL. PEDIDO. IMPROCEDÊNCIA. QUESTÕES PRELIMINARES. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTE PERSUASIVO. OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. DEBATE DESNECESSÁRIO PARA ELUCIDAÇÃO DO CASO CONCRETO. SÚMULA 347 DO STF. APLICAÇÃO IRRESTRITA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO RELATIVIZADO PELA SUPREMA CORTE. PRELIMINARES REJEITADAS. APELO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES.
1. A motivação da decisão judicial consubstancia viga de sustentação do encadeamento normativo que resguarda o devido processo legal, caracterizando-se como regramento constitucional iniludível que traduz garantia fundamental assegurada ao jurisdicionado de ter ciência dos motivos que conduziram determinado pronunciamento judicial, possibilitando-o analisar criticamente o decidido e, se o caso, devolvê-lo a reexame através do manejo do recurso adequado (CF, art. 93, IX; CPC, art. 489, II).
2. A sentença que examina de forma crítica e analítica todas as questões suscitadas, resultando da fundamentação que alinhara o desate ao qual chegara com estrita observância das balizas impostas à lide pelo pedido e seus contornos subjetivos, satisfaz, com louvor, a exigência de fundamentação jurídico-racional que lhe estava debitada como expressão do princípio da livre persuasão racional incorporado pelo legislador processual e à indispensabilidade de resolver estritamente a causa posta em juízo, não padecendo de vício de nulidade derivado de carência de fundamentação, notadamente porque não há como se amalgamar ausência de fundamentação com fundamentação dissonante da alinhada pela parte insatisfeita com o decidido (CF, art. 93, inc. IX).
3. Além da necessidade de observância da cláusula geral de reserva de plenário (CF, art. 97; STF, Súmula Vinculante n.o 10), a declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, máxime nas hipóteses em que a resolução do litígio perpassa o cotejamento perquirido, não demandando a resolução da controvérsia a digressão aventada, é medida excepcional, não se mostrando adequada a instauração do incidente pela mera invocação duma aplicação analógica e extensiva do enunciado sumular no 347 da Suprema Corte, que, ademais, já vem relativizando seu alcance (MS 35824, Relator(a): Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2021, processo eletrônico DJe-116 divulg 16-06-2021 public 17-06-2021).
4. No contexto de prestação de serviços públicos funerários, via de concessão pública, a pretensão manejada por entidade associativa volvida a mitigar a exclusividade de execução do objeto concedido e cominar à empresa concessionária a obrigação de abster-se de criar óbices ou mesmo impedir a prestação de serviços de jardinagem por parte de jardineiros associados sob a forma de organização social, ainda que direcionados exclusivamente a sepulturas particulares, traduz violação não só à legislação pertinente, mas ao caráter licitatório que permeara a concessão dos serviços públicos que foram concedidos, após regular procedimento licitatório, arrostando, em última análise, a própria Constituição Federal, notadamente em situação na qual a associação busca, de forma oblíqua, superar a barreira do objeto contratado.
5. A delegação de serviços públicos de ajardinamento, limpeza e paisagismo empreendidos no interior dos cemitérios locais, no que se incluem as atividades denominadas serviços funerários e serviços de cemitério, inclusive de manutenção e ajardinamento de túmulos e jazigos adquiridos por particulares, compreendendo o fomento da prestação tarifas a ser cobradas a título de contraprestação pela concessionária, cuidando-se inexoravelmente de serviços públicos típicos, deve ser precedida de procedimento licitatório, notadamente após a entrada em vigor da Lei Distrital n° 2.424/1999, observados os influxos do Decreto Distrital no 40.569/2020, ainda que os particulares estejam legitimados realizar, direta ou indiretamente, os denominados “serviços de cemitério” no ambiente restrito dos túmulos e jazigos que lhes foram cedidos.
6. Conquanto interpretação literal das regras contidas no art. 6° do Decreto 40.569/2020 e no instrumento de concessão celebrado com o Distrito Federal possa induzir a compreensão de uma eventual liberdade ampla de contratação de terceiros para fomento da atividade de ajardinamento em túmulos e jazigos adquiridos por particulares, a norma regulamentar estabelece, em verdade, que o serviço de ajardinamento, classificado como “serviço de cemitério”, deve ser prestado pelo responsável pela administração e fiscalização do cemitério, ou seja, pela Secretaria da Criança e Assistência Social, em caso de execução direta, ou pela empresa delegatária dos serviços, em situação de execução indireta, caso em que o procedimento licitatório é inexorável, consoante dispõe o artigo 3° da Lei n° 2.424/1999, derivando o comando, em última análise, de regramento constitucional (CF, arts. 37, XXI, e 175).
7. A aquisição, por particulares, de jazigos e sepultaras, embora confira-lhes a possibilidade de executar os chamados “serviços de cemitério”, a abranger aqueles de conservação e jardinagem das áreas correlatas, seja diretamente ou via de prestador de serviço por eles contratado, não legitima que associação interposta, de modo particularizado e em interesse próprio, ainda que se arvorando à condição de defensora dos interesses de seus associados, postule, pela via judicial, a imposição de obrigação que, em termos práticos, viabilize que venha a concorrer com a concessionária legalmente municiada de delegação no fomento dos serviços, não ressoando aceitável a criação, em termos pragmáticos, de terceira via de prestação de serviços públicos concedidos à margem do procedimento licitatório e em prejuízo da concessão operada pelo Poder Público.
8. O primado da “não exclusividade” estabelece que seu alcance restringe-se ao processo para definição daquele que irá figurar como concessionário, circunstância em que, findo o procedimento licitatório – ao qual efetivamente se aplica a observância da não exclusividade, notadamente defronte a natureza competitiva do certame –, inviável cogitar-se de obrigatória incidência do princípio dispositivo sobre a consecução do objeto contratual, ensejando a criação de situação de concorrência entre a concessionária e entidades que não lograram vencer a disputa ou sequer participaram do certame, sobressaindo dessa apreensão que a pretensão deduzida por entidade associativa com o fito de, indiretamente e valendo-se de exegese oblíqua, executar parcela do objeto concedido mediante criação de concessão pela via judicial deve ser rechaçada como forma de preservação não somente do objeto concedido, mas da legalidade.
9. Recurso conhecido e provido. Preliminares rejeitadas. Sentença reformada. Pedidos julgados improcedentes. Maioria. Julgamento realizado na forma do art. 942 do CPC, com quórum qualificado.