Tribunal: TJDFT
Processo: 0703604-33.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-06-26

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703604-33.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: A &amp; C LABOR ASSISTÊNCIA TÉCNICA HOSPITALAR LTDA - ME DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ESPECÍFICA POSTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem Lei Complementar específica, assim como fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. 3. Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não tem eficácia diante da nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. 4. A partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao DISTRITO FEDERAL editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). 5. O mandado de segurança constitui via adequada para fins de declaração do direito à compensação de eventuais valores cobrados indevidamente a título de exação referente à DIFAL-ICMS. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. No apelo especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, afirmando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, e 927, inciso I, do CPC, afirmando que a EC no 87/2015 introduziu apenas a cobrança do diferencial de alíquota em relação às operações realizadas pelos não contribuintes do imposto, o que não se enquadra no caso em comento, porquanto é incontroverso que, em relação às operações expressamente indicadas, a recorrida é contribuinte de fato e de direito do imposto, não havendo qualquer fundamento para afastar a exigência do DIFAL/ICMS até a edição de nova lei distrital, posterior à LC no 190/2022 ou da observância do princípio da anterioridade tributária, posto que a referida legislação complementar é irrelevante par a exigibilidade do citado tributo; c) artigo 166 do CTN, alegando, subsidiariamente, que o direito à compensação está condicionado ao cumprimento do disposto no mencionada dispositivo legal, devendo tal fato constar no v. acórdão. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial, no sentido de que é exigível o DIFAL/ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias para o ativo permanente e bens destinado ao uso de consumo quando realizada por contribuinte do imposto, uma vez que tal tributo não depende de nova lei complementar veiculando normas gerais ou da edição de nova lei distrital, posterior à LC 190/2022. Discorre, ainda, sobre o entendimento firmado no julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078. Nas contrarrazões, a parte recorrida pede que as publicações sejam realizadas em nome do advogado LUCAS FREITAS CARDOSO PEREIRA, OAB/GO 41.665. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que tange ao apontado malferimento aos artigos 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, 927, inciso I, do CPC, e 166 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado LUCAS FREITAS CARDOSO PEREIRA, OAB/GO 41.665. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0703604-33.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: A &amp; C LABOR ASSISTÊNCIA TÉCNICA HOSPITALAR LTDA - ME DECISÃO I – Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alínea “a”, e 102, inciso III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE No 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. PRETENSÃO NÃO ATINGIDA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. NECESSIDADE DE LEI LOCAL ESPECÍFICA POSTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem Lei Complementar específica, assim como fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A cobrança do DIFAL está condicionada à edição de Lei Complementar que estabeleça as normas gerais (art. 146, III, da Constituição Federal) e à existência de lei local (estadual ou distrital) que o tenha instituído. 3. Dada a impossibilidade de “constitucionalização superveniente”, conforme entendimento sufragado pela Corte Suprema, a Lei Distrital n. 5.546/2015 não tem eficácia diante da nova Lei Complementar que definiu as normas gerais para a instituição do diferencial de alíquota. 4. A partir da edição da Lei Complementar 190/2002, cumpre aos estados e ao DISTRITO FEDERAL editarem novas leis instituindo a exação, que deverão observar a anterioridade nonagesimal para iniciar a cobrança (art. 3o, da LC 190/22). 5. O mandado de segurança constitui via adequada para fins de declaração do direito à compensação de eventuais valores cobrados indevidamente a título de exação referente à DIFAL-ICMS. 6. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. No apelo especial, o recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1o, incisos IV e VI, e 1.022, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, afirmando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, e 927, inciso I, do CPC, afirmando que a EC no 87/2015 introduziu apenas a cobrança do diferencial de alíquota em relação às operações realizadas pelos não contribuintes do imposto, o que não se enquadra no caso em comento, porquanto é incontroverso que, em relação às operações expressamente indicadas, a recorrida é contribuinte de fato e de direito do imposto, não havendo qualquer fundamento para afastar a exigência do DIFAL/ICMS até a edição de nova lei distrital, posterior à LC no 190/2022 ou da observância do princípio da anterioridade tributária, posto que a referida legislação complementar é irrelevante par a exigibilidade do citado tributo; c) artigo 166 do CTN, alegando, subsidiariamente, que o direito à compensação está condicionado ao cumprimento do disposto no mencionada dispositivo legal, devendo tal fato constar no v. acórdão. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 146, inciso III, e 155, inciso II, § 2o, incisos VII e VIII, ambos da Constituição Federal, repisando os argumentos lançados no apelo especial, no sentido de que é exigível o DIFAL/ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias para o ativo permanente e bens destinado ao uso de consumo quando realizada por contribuinte do imposto, uma vez que tal tributo não depende de nova lei complementar veiculando normas gerais ou da edição de nova lei distrital, posterior à LC 190/2022. Discorre, ainda, sobre o entendimento firmado no julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078. Nas contrarrazões, a parte recorrida pede que as publicações sejam realizadas em nome do advogado LUCAS FREITAS CARDOSO PEREIRA, OAB/GO 41.665. II – Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece prosseguir no que tange ao apontado malferimento aos artigos 6o, § 1o, da Lei Complementar 87/1996, 927, inciso I, do CPC, e 166 do CTN. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. No que tange ao recurso extraordinário, considerando a afetação pelo STF do RE 1.426.271 (Tema 1.266), com a finalidade de uniformizar a controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, o presente recurso extraordinário deverá aguardar o pronunciamento de mérito do apelo paradigma, para posterior aplicação do rito previsto no artigo 1.040 do Código de Processo Civil. Por fim, determino que as publicações relativas à parte recorrida sejam feitas em nome do advogado LUCAS FREITAS CARDOSO PEREIRA, OAB/GO 41.665. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial e determino o SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A016