Tribunal: TJDFT
Processo: 0700819-98.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS
Órgão colegiado: 4a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-05-26

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MÉRITO. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR No 190/22. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. ADIS NoS 7.066, 7.070 E 7.078. PRODUÇÃO DE EFEITOS. NOVENTA (90) DIAS DA PUBLICAÇÃO. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). ADICIONAL DE DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE No 1.287.019/DF E DA ADI. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. APLICABILIDADE AO CASO. LICITUDE DA COBRANÇA DO DIFAL/ICMAS ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO DE 2021. DIREITO À COMPENSAÇÃO APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1o DE JANEIRO DE 2022 E O INÍCIO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LC No 190/22.
1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se as impetrantes, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontaram a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de virem a ser sancionadas em caso de não recolhimento da exação.
2. Se as impetrantes, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional no 87, apontam ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizarem alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese.
3. Na esteira do que decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nos 7.066, 7.070 e 7.078, é possível a cobrança do Difal-ICMS no mesmo exercício de publicação da Lei Complementar no 190/22, mas respeitando o prazo de início da produção de seus efeitos, de noventa (90) dias, consoante expresso em seu art. 3o.
4. O art. 82, caput, do ADCT, incluído pela EC no 31/00, permitiu que os Estados instituíssem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No § 1o do art. 82 do ADCT, cuja redação foi ligeiramente alterada pela EC no 42/03, disciplinou-se a forma como seria feito o financiamento dos fundos referidos nos Estados e no Distrito Federal, permitindo a cobrança de adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, inciso XII, da CR. Segundo o excelso STF, a lei complementar referida ainda não foi editada.
5. Com base na autorização do art. 82, § 1o, do ADCT, o Distrito Federal instituiu, em seu âmbito, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), e previu, em seu art. 2o, inciso I, como uma das fontes de receita, o adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos nele enumerados. Sobre o assunto, a jurisprudência do excelso STF, já reconheceu a validade dos adicionais sobre o ICMS previstos em leis instituidoras de Fundos de Combate à Pobreza, naquilo que não conflitarem com as ECs nos 31/00 e 42/03, até a edição da lei complementar respectiva.
6. Especificamente no que diz respeito à Lei Distrital no 4.220/08, não se vislumbra contrariedade ao disposto no art. 82, § 1o, do ADCT, razão pela qual sua cobrança, até a edição da lei complementar exigida pelo preceito do ADCT referido, é constitucional.
7. Reconhecida a impossibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS em face das impetrantes, durante o prazo de noventa (90) dias a partir da publicação da LC no 190/22, também fica inviabilizada a incidência do adicional de dois por cento (2%) instituído pela Lei Distrital no 4.220/08, especificamente no que diz respeito às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
8. É válida a cobrança do DIFAL/ICMS, em relação às impetrantes, que não foram excluídas da modulação dos efeitos determinada no RE no 1.287.019/DF, até o final do exercício de 2021, razão pela qual não têm direito à compensação de valores recolhidos até o final de tal exercício. Assiste-lhes apenas o direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos entre 1o de janeiro de 2022 e o início da produção de efeitos da LC no 190/22.
9. A pretensão veiculada no mandado de segurança é tão somente para que seja declarado o direito à compensação. O mandado de segurança não precisa vir instruído com prova pré-constituída acerca da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pois tal demonstração haverá de ser feita no momento oportuno, perante a autoridade administrativa, quando vier a ser formulado o pedido administrativo de compensação.
10. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal parcialmente providas. Apelação das impetrantes parcialmente provida.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. MÉRITO. COBRANÇA DE DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR No 190/22. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. ADIS NoS 7.066, 7.070 E 7.078. PRODUÇÃO DE EFEITOS. NOVENTA (90) DIAS DA PUBLICAÇÃO. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). ADICIONAL DE DOIS POR CENTO (2%) SOBRE O ICMS. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO COM VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, A TÍTULO DE DIFAL/ICMS, NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO AJUIZADA DEPOIS DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE No 1.287.019/DF E DA ADI. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE No 1.287.019/DF. APLICABILIDADE AO CASO. LICITUDE DA COBRANÇA DO DIFAL/ICMAS ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO DE 2021. DIREITO À COMPENSAÇÃO APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 1o DE JANEIRO DE 2022 E O INÍCIO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LC No 190/22.
1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se as impetrantes, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontaram a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de virem a ser sancionadas em caso de não recolhimento da exação.
2. Se as impetrantes, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL, sem a prévia edição de lei complementar que regulamente a Emenda Constitucional no 87, apontam ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizarem alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese.
3. Na esteira do que decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs nos 7.066, 7.070 e 7.078, é possível a cobrança do Difal-ICMS no mesmo exercício de publicação da Lei Complementar no 190/22, mas respeitando o prazo de início da produção de seus efeitos, de noventa (90) dias, consoante expresso em seu art. 3o.
4. O art. 82, caput, do ADCT, incluído pela EC no 31/00, permitiu que os Estados instituíssem o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP). No § 1o do art. 82 do ADCT, cuja redação foi ligeiramente alterada pela EC no 42/03, disciplinou-se a forma como seria feito o financiamento dos fundos referidos nos Estados e no Distrito Federal, permitindo a cobrança de adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, inciso XII, da CR. Segundo o excelso STF, a lei complementar referida ainda não foi editada.
5. Com base na autorização do art. 82, § 1o, do ADCT, o Distrito Federal instituiu, em seu âmbito, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP), e previu, em seu art. 2o, inciso I, como uma das fontes de receita, o adicional de dois por cento (2%) sobre a alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou de imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos nele enumerados. Sobre o assunto, a jurisprudência do excelso STF, já reconheceu a validade dos adicionais sobre o ICMS previstos em leis instituidoras de Fundos de Combate à Pobreza, naquilo que não conflitarem com as ECs nos 31/00 e 42/03, até a edição da lei complementar respectiva.
6. Especificamente no que diz respeito à Lei Distrital no 4.220/08, não se vislumbra contrariedade ao disposto no art. 82, § 1o, do ADCT, razão pela qual sua cobrança, até a edição da lei complementar exigida pelo preceito do ADCT referido, é constitucional.
7. Reconhecida a impossibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS em face das impetrantes, durante o prazo de noventa (90) dias a partir da publicação da LC no 190/22, também fica inviabilizada a incidência do adicional de dois por cento (2%) instituído pela Lei Distrital no 4.220/08, especificamente no que diz respeito às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
8. É válida a cobrança do DIFAL/ICMS, em relação às impetrantes, que não foram excluídas da modulação dos efeitos determinada no RE no 1.287.019/DF, até o final do exercício de 2021, razão pela qual não têm direito à compensação de valores recolhidos até o final de tal exercício. Assiste-lhes apenas o direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos entre 1o de janeiro de 2022 e o início da produção de efeitos da LC no 190/22.
9. A pretensão veiculada no mandado de segurança é tão somente para que seja declarado o direito à compensação. O mandado de segurança não precisa vir instruído com prova pré-constituída acerca da ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, pois tal demonstração haverá de ser feita no momento oportuno, perante a autoridade administrativa, quando vier a ser formulado o pedido administrativo de compensação.
10. Remessa oficial e apelação do Distrito Federal parcialmente providas. Apelação das impetrantes parcialmente provida.