Tribunal: TJDFT
Processo: 0719597-35.2016.8.07.0016
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE COMPANHIA ELÉTRICA. ACOLHIDA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NO CASO. BENEFIADO. TUST/TUSD INCLUIDAS NA BASE DE CÁLCULO SOMENTE A PARTIR DE 29.05.2024. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO EM PARTE.
I. Trata-se de recursos interpostos pelos réus contra sentença que julgou procedente em parte os pedidos iniciais para condenar os réus a procederem ao recolhimento do ICMS sem incluir em sua base de cálculo a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e encargos setoriais. Condeno, ainda, os réus a pagarem à parte autora as quantias despendidas a esse título, nos últimos cinco anos, respeitado o limite de valor da causa dos juizados especiais (art. 3o, I, da Lei no 9.099/95), a título de repetição de indébito tributário. No recurso da NEOENERGIA, preliminarmente, sustenta sua ilegitimidade passiva. No mérito, o Distrito Federal defende, em síntese, que a TUSD/TUST integra a base de cálculo do ICMS sob o argumento que as pretensões autorais não encontram amparo jurídico, porquanto a tributação combatida está lastreada nos preceitos legais e constitucionais.
II. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular pela NEOENERGIA. Contrarrazões apresentadas.
III. As condições da ação são aferidas em abstrato, considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. Na espécie, a relação jurídica firmada entre o consumidor e a concessionária de energia elétrica possui natureza contratual, pois esta somente repassa o valor que cobra dos seus consumidores ao DF, atuando como substituta tributária, de modo que deve ser afastado a sua legitimidade passiva. Preliminar acolhida ilegitimidade da CEB/NEOENERGIA no presente feito.
IV. Consta da inicial que a parte autora afirma que o Distrito Federal está exigindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o tributo não é cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD).
V. O STJ firmou a Tese no 986 de recursos repetitivos, segundo a qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Importante consignar a modulação de efeitos realizada no caso: “1) considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ e, s.m.j., era toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final; 2) A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017".
VI. Na espécie, a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos iniciais foi proferida em 12.02.2017, portanto, em data anterior à tese fixada pelo STJ devendo ser mantida a decisão favorável ao contribuinte. Todavia, mesmo os contribuintes beneficiados pela modulação dos efeitos com decisões favoráveis devem submeter ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do acórdão-aplicável (29.05.2024).
VII. Dessa forma, no caso, a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS deve ser observada a partir de 29.05.2024, não havendo o afastamento destas na base de cálculo do ICMS por prazo indeterminado. Assim, deve ser reformada a sentença somente quanto ao termo final de exclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.
VIII. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para acolher a preliminar de ilegitimidade da segunda recorrente para extinguir o feito sem julgamento do mérito em relação à CEB. No mérito, fixar a data de 28.05.2024 para fins de exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 986. Mantido os demais termos. Sem custas e honorários, ante a ausência de recorrente vencidos, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
IX. A ementa servirá de acórdão, conforme artigo 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR ILEGITIMIDADE COMPANHIA ELÉTRICA. ACOLHIDA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES COBRADOS A TÍTULO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 986 DO STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NO CASO. BENEFIADO. TUST/TUSD INCLUIDAS NA BASE DE CÁLCULO SOMENTE A PARTIR DE 29.05.2024. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO EM PARTE.
I. Trata-se de recursos interpostos pelos réus contra sentença que julgou procedente em parte os pedidos iniciais para condenar os réus a procederem ao recolhimento do ICMS sem incluir em sua base de cálculo a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD e encargos setoriais. Condeno, ainda, os réus a pagarem à parte autora as quantias despendidas a esse título, nos últimos cinco anos, respeitado o limite de valor da causa dos juizados especiais (art. 3o, I, da Lei no 9.099/95), a título de repetição de indébito tributário. No recurso da NEOENERGIA, preliminarmente, sustenta sua ilegitimidade passiva. No mérito, o Distrito Federal defende, em síntese, que a TUSD/TUST integra a base de cálculo do ICMS sob o argumento que as pretensões autorais não encontram amparo jurídico, porquanto a tributação combatida está lastreada nos preceitos legais e constitucionais.
II. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular pela NEOENERGIA. Contrarrazões apresentadas.
III. As condições da ação são aferidas em abstrato, considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. Na espécie, a relação jurídica firmada entre o consumidor e a concessionária de energia elétrica possui natureza contratual, pois esta somente repassa o valor que cobra dos seus consumidores ao DF, atuando como substituta tributária, de modo que deve ser afastado a sua legitimidade passiva. Preliminar acolhida ilegitimidade da CEB/NEOENERGIA no presente feito.
IV. Consta da inicial que a parte autora afirma que o Distrito Federal está exigindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, uma vez que o tributo não é cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD).
V. O STJ firmou a Tese no 986 de recursos repetitivos, segundo a qual a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Importante consignar a modulação de efeitos realizada no caso: “1) considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ e, s.m.j., era toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3o, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final; 2) A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017".
VI. Na espécie, a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos iniciais foi proferida em 12.02.2017, portanto, em data anterior à tese fixada pelo STJ devendo ser mantida a decisão favorável ao contribuinte. Todavia, mesmo os contribuintes beneficiados pela modulação dos efeitos com decisões favoráveis devem submeter ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do acórdão-aplicável (29.05.2024).
VII. Dessa forma, no caso, a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS deve ser observada a partir de 29.05.2024, não havendo o afastamento destas na base de cálculo do ICMS por prazo indeterminado. Assim, deve ser reformada a sentença somente quanto ao termo final de exclusão das tarifas na base de cálculo do ICMS.
VIII. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada para acolher a preliminar de ilegitimidade da segunda recorrente para extinguir o feito sem julgamento do mérito em relação à CEB. No mérito, fixar a data de 28.05.2024 para fins de exclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema 986. Mantido os demais termos. Sem custas e honorários, ante a ausência de recorrente vencidos, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.
IX. A ementa servirá de acórdão, conforme artigo 46 da Lei 9.099/95.