Tribunal: TJDFT
Processo: 0042733-96.2016.8.07.0018
Órgão julgador: FERNANDO TAVERNARD
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. EFEITOS DO JULGAMENTO VINCULANTE MODULADOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. EFEITOS FAVORÁVEIS DA DECISÃO AO CONTRIBUINTE RESGUARDADOS ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO (29.05.2024). REPETIÇÃO DE INDÉBITO ATÉ CINCO ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TESES VINCULANTES DO STF E STJ. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO.

I. A matéria devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Esta 2a Turma Cível teria dado provimento à apelação interposta pelos impetrantes (contribuintes e apelantes), por unanimidade, para reformar a sentença de improcedência e conceder a segurança pleiteada para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e Transmissão (TUST e TUST, respectivamente) de energia elétrica incluído nas faturas especificadas. O Distrito Federal teria interposto recurso especial e recurso extraordinário, que ficaram sobrestados, por ordem do e. Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento da questão afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986 do STJ).
III. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia para definir que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
IV. Por motivo de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
V. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contrariaria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
VI. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, prevalece, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. E para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VII. No caso concreto, a modulação de efeitos alcança o impetrante, pois foi beneficiado por decisão liminar de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela em 30 de janeiro de 2017 (antes, portanto, do marco temporal, de 27.03.2017), e permaneceu em vigor até a data do julgamento do Tema 986 pelo STJ.
VIII. Aplicável a orientação contida na parte final do item 38 da ementa do acórdão, de que “mesmo estes contribuintes [beneficiários da modulação de efeitos] submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão [...]” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
IX. A incidência da tese firmada no julgamento do Tema 986 resulta na alteração parcial do julgamento da apelação interposta, pois o reconhecimento da inviabilidade de se cobrar ICMS sobre TUST e TUSD deve ser mantido apenas aos fatos geradores ocorridos até 29.05.2024.
X. A questão relativa à repetição de indébito deve ser mantida, nos termos fixados na sentença, que limitou aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição). A apuração do “quantum debeatur” deverá ser aquilatada em procedimento de liquidação, conforme decidido em sentença.
XI. A correção monetária e os juros de mora que envolvem dívidas de natureza tributária da Fazenda distrital seguem as seguintes regras: (a) até 13.02.2017, os tributos a serem restituídos devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada retenção indevida; (b) de 14.02.2017 a 31.05.2018, devem ser corrigidos pelo INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada retenção indevida, sempre que tais consectários não excederem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC); e (c) a partir de 1o.06.2018, deve incidir apenas a taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer índices. Essas novas diretrizes deverão ser aplicadas, na fase de eventual liquidação do julgado.
XII. Correção monetária deve incidir desde cada pagamento indevido, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado da sentença (Código Tributário, artigo 167, parágrafo único, e súmulas 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça).
XIII. Revisado o acórdão no 1056456 desta 2a Turma Cível, por força da definição do Tema 986 STJ (Código de Processo Civil, artigo 927, inciso III), com aplicação da modulação de efeitos.
XIV. Recurso e remessa necessária parcialmente providos. Sentença parcialmente reformada para reconhecer a ilicitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica nas unidades consumidoras do impetrante, somente até 29 de maio de 2024. Critérios de correção monetária e juros de mora revisados, conforme precedentes vinculantes supervenientes à sentença.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA 986 DO STJ (COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS) E ADI 7194-DF. LICITUDE DA INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. AMPARO JURÍDICO NOS INCISOS I E II, ALÍNEA “A”, DO § 1o DO ARTIGO 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. EFEITOS DO JULGAMENTO VINCULANTE MODULADOS. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. EFEITOS FAVORÁVEIS DA DECISÃO AO CONTRIBUINTE RESGUARDADOS ATÉ PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO (29.05.2024). REPETIÇÃO DE INDÉBITO ATÉ CINCO ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TESES VINCULANTES DO STF E STJ. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO.

I. A matéria devolvida a esta 2a Turma Cível centra-se na resolução da seguinte controvérsia: se as Tarifas de Uso do sistema de Transmissão (TUST) e de Uso de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), incidente no fornecimento de energia elétrica.
II. Esta 2a Turma Cível teria dado provimento à apelação interposta pelos impetrantes (contribuintes e apelantes), por unanimidade, para reformar a sentença de improcedência e conceder a segurança pleiteada para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição e Transmissão (TUST e TUST, respectivamente) de energia elétrica incluído nas faturas especificadas. O Distrito Federal teria interposto recurso especial e recurso extraordinário, que ficaram sobrestados, por ordem do e. Superior Tribunal de Justiça, até o julgamento da questão afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986 do STJ).
III. Em março de 2024, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia para definir que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS (1a Seção, REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13.3.2024, DJe de 29.05.2024, Tema 986).
IV. Por motivo de segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco temporal a data do julgamento do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
V. Com a edição da Lei Complementar 194/2022 foi acrescentado o inciso X ao artigo 3o da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), estabelecendo a não incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, novidade legislativa que contrariaria a conclusão do tema 986/STJ. No entanto, referida lei está com a sua constitucionalidade contestada no e. Supremo Tribunal Federal, que concedeu medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 7.195-DF, referendada pelo Plenário, para “suspender os efeitos do art. 3o, X, da Lei Complementar no 87/96, com redação dada pela Lei Complementar no 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”.
VI. Nessa ordem de ideias, diante do precedente qualificado do e. STJ (tema 986) e da medida cautelar concedida pelo e. STF, que suspendeu a eficácia do artigo 3o, inciso X, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), com redação conferida pela Lei Complementar 194/2022, prevalece, atualmente, o entendimento da licitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, que possui amparo jurídico nos incisos I e II, alínea “a”, do § 1o do artigo 13 da Lei complementar 87/1996. E para os casos que atendam às condições da modulação de efeitos do Tema 986/STJ, o julgado opera apenas efeitos prospectivos, “relativos a direitos de constituir e cobrar os créditos referentes a fatos geradores posteriores à publicação do julgamento” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
VII. No caso concreto, a modulação de efeitos alcança o impetrante, pois foi beneficiado por decisão liminar de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela em 30 de janeiro de 2017 (antes, portanto, do marco temporal, de 27.03.2017), e permaneceu em vigor até a data do julgamento do Tema 986 pelo STJ.
VIII. Aplicável a orientação contida na parte final do item 38 da ementa do acórdão, de que “mesmo estes contribuintes [beneficiários da modulação de efeitos] submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão [...]” (ocorrido em 29 de maio de 2024).
IX. A incidência da tese firmada no julgamento do Tema 986 resulta na alteração parcial do julgamento da apelação interposta, pois o reconhecimento da inviabilidade de se cobrar ICMS sobre TUST e TUSD deve ser mantido apenas aos fatos geradores ocorridos até 29.05.2024.
X. A questão relativa à repetição de indébito deve ser mantida, nos termos fixados na sentença, que limitou aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição). A apuração do “quantum debeatur” deverá ser aquilatada em procedimento de liquidação, conforme decidido em sentença.
XI. A correção monetária e os juros de mora que envolvem dívidas de natureza tributária da Fazenda distrital seguem as seguintes regras: (a) até 13.02.2017, os tributos a serem restituídos devem ser atualizados com base no INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada retenção indevida; (b) de 14.02.2017 a 31.05.2018, devem ser corrigidos pelo INPC, acrescido de 1% (um por cento) de juros de mora, a partir de cada retenção indevida, sempre que tais consectários não excederem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC); e (c) a partir de 1o.06.2018, deve incidir apenas a taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer índices. Essas novas diretrizes deverão ser aplicadas, na fase de eventual liquidação do julgado.
XII. Correção monetária deve incidir desde cada pagamento indevido, e juros de mora, a partir do trânsito em julgado da sentença (Código Tributário, artigo 167, parágrafo único, e súmulas 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça).
XIII. Revisado o acórdão no 1056456 desta 2a Turma Cível, por força da definição do Tema 986 STJ (Código de Processo Civil, artigo 927, inciso III), com aplicação da modulação de efeitos.
XIV. Recurso e remessa necessária parcialmente providos. Sentença parcialmente reformada para reconhecer a ilicitude da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica nas unidades consumidoras do impetrante, somente até 29 de maio de 2024. Critérios de correção monetária e juros de mora revisados, conforme precedentes vinculantes supervenientes à sentença.