Tribunal: TJDFT
Processo: 0709005-48.2024.8.07.0016
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-30
Data de publicação: 2024-09-13

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO DA FAMÍLIA E DA COMUNIDADE. NOVA CONVOCAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABERTURA DE NOVO CERTAME. ESPECIALIDADE DISTINTA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido para determinar que a parte ré promovesse a sua nomeação no concurso público para o cargo de Enfermeiro da Família e da Comunidade. Em seu recurso destaca que foi aprovada na 834a posição para o cargo pretendido, sendo que o concurso estabelecia 10 vagas para provimento imediato. Afirma que foram reservadas 20% das vagas a serem preenchidas por pessoas com deficiência, sendo a referida lista esgotada face a nomeação de todos aqueles aprovados. Destaca que, para ampla concorrência, foram nomeados 812 aprovados, conforme ato publicado em 24/06/2022. Contudo, destaca que 38 nomeados não tomaram posse, de modo que deveria ocorrer nova nomeação para os candidatos aprovados até a posição 850, o que demonstra o seu direito subjetivo à nomeação face a existência de vaga. Ademais, destaca que há documento nos autos comprovando que atualmente há 851 cargos vagos na carreira. Adiante, destaca a existência de preterição imotivada, visto que foi aberto novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior (que foi prorrogado até 24/05/2024) para exercer as mesmas funções do cargo para o qual a parte autora foi aprovada. Para tanto, ressalta que a carreira de enfermeiro da SES-DF é única, eis que todos os profissionais de enfermagem são generalistas, inclusive porque a Portaria Conjunta no 74/2017, que trata das atribuições de enfermeiro da família assinalou que as “competências previstas para a respectiva especialidade não impedem a realização das mesmas atividades pelo enfermeiro generalista”. Do mesmo modo, assinala que a Portaria no 265/2021 autorizou os enfermeiros da família a exercerem as mesmas atribuições do cargo de enfermeiro generalista.
II. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular. Contrarrazões apresentadas.
III. Em síntese, a parte recorrente alega que foi preterida no concurso para o cargo de Enfermeiro da Família e da Comunidade. Para tanto, afirma que um total de 38 convocados nas duas últimas nomeações do concurso não tomaram posse, de modo que deveria ocorrer nova nomeação até o candidato no 850, sendo a parte autora aprovada na posição no 834. Ainda, defende a preterição imotivada face a abertura de novo certame para o cargo de enfermeiro generalista, ressaltando que há autorização para que enfermeiros da família possam exercer as mesmas atividades de enfermeiro generalista.
IV. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). Na hipótese dos autos a parte autora foi aprovada fora das vagas, eis que o certame possuía 10 vagas, sendo a postulante aprovada em 834.
V. Ainda que a parte autora defenda que 38 candidatos nas duas últimas convocações não teriam exercido o cargo por ocasião das duas últimas nomeações (em 26/05/2022 e 24/06/2022), relembra-se que naquelas datas foram publicadas as nomeações de um significativo número de candidatos (200 convocados, sendo 48 no dia 26/05/2022 e 152 no dia 24/06/2022) não existindo obrigatoriedade para a convocação de outros candidatos para suprir eventuais desistências após a última convocação, como pretende a parte autora. Ademais, convém salientar que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo, visto que a escolha do número de vagas a serem preenchidas por concurso é ato discricionário, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade, após análise minuciosa de condicionantes diversos (disponibilidade financeiro-orçamentária, necessidade iminente ou dilatória de preenchimento, dentre outros). Destaca-se que a Administração Pública possui discricionariedade para prover os cargos vagos da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral - DJe-072 15/04/2016).
VI. Ademais, não existe a alegada preterição dos aprovados mediante a abertura de novo concurso público no ano de 2022. Não se desconhece que em decorrência da pandemia de covid, o artigo 4o da Portaria no 220/2020 (com redação alterada pela Portaria no 265/2021) estabeleceu que: “Art. 4o Os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exercerão as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, conforme Nota Jurídica no 267/2020 da AJL– Assessoria Jurídico-Legislativa. Parágrafo único. Na assinatura do termo de posse, os candidatos serão cientificados que exercerão as mesmas atividades do cargo de Enfermeiro Generalista, retornando ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, após o período de pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pela Subsecretaria de Gestão de Pessoas”. Ainda, relevante destacar que o anexo II da Portaria Conjunta 08/2006 - SGA/SES dispõe que a “carreira enfermeiro” é composta do cargo de enfermeiro e subdividida em três especialidades: a) enfermeiro; b) enfermeiro obstetra; e c) enfermeiro de família e comunidade. Assim, ainda que o cargo de enfermeiro (que em janeiro de 2023 possuía o quantitativo total de 5000 vagas, com 851 cargos vagos, sem subdivisão das vagas entre as especialidades – ID 60782734) seja composto pelas especialidades “enfermeiro generalista”, “enfermeiro obstetra” e “enfermeiro da família”, é possível apurar que as atribuições do enfermeiro da família não são idênticas às do enfermeiro generalista, sendo que o exercício das atividades de enfermeiro generalista pelos enfermeiros da família foi autorizada apenas de forma transitória em decorrência da necessidade de profissionais para atuar na pandemia de covid. Portanto, face a existência de cargos vagos para a carreira enfermeiro, não existia a obrigatoriedade que fossem preenchidos por aprovados para a especialidade “enfermeiro da família”, eis que cumpre à administração pública a nomeação de candidatos para cada especialidade conforme a sua necessidade/discricionariedade, sendo que a obrigatoriedade de nomeação dos aprovados para a especialidade “enfermeiro da família” era limitada a 10 pessoas, conforme as regras do edital. Portanto, ausente preterição face a abertura de novo certame para especialidade distinta, qual seja, “enfermeiro generalista”.
VII. Assim, constata-se que a situação não se enquadra nas possibilidades estabelecidas pelo STF para a nomeação de candidato (tema 784 de repercussão geral – “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”).
VIII. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% do valor da causa.
IX. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO DA FAMÍLIA E DA COMUNIDADE. NOVA CONVOCAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ABERTURA DE NOVO CERTAME. ESPECIALIDADE DISTINTA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido para determinar que a parte ré promovesse a sua nomeação no concurso público para o cargo de Enfermeiro da Família e da Comunidade. Em seu recurso destaca que foi aprovada na 834a posição para o cargo pretendido, sendo que o concurso estabelecia 10 vagas para provimento imediato. Afirma que foram reservadas 20% das vagas a serem preenchidas por pessoas com deficiência, sendo a referida lista esgotada face a nomeação de todos aqueles aprovados. Destaca que, para ampla concorrência, foram nomeados 812 aprovados, conforme ato publicado em 24/06/2022. Contudo, destaca que 38 nomeados não tomaram posse, de modo que deveria ocorrer nova nomeação para os candidatos aprovados até a posição 850, o que demonstra o seu direito subjetivo à nomeação face a existência de vaga. Ademais, destaca que há documento nos autos comprovando que atualmente há 851 cargos vagos na carreira. Adiante, destaca a existência de preterição imotivada, visto que foi aberto novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior (que foi prorrogado até 24/05/2024) para exercer as mesmas funções do cargo para o qual a parte autora foi aprovada. Para tanto, ressalta que a carreira de enfermeiro da SES-DF é única, eis que todos os profissionais de enfermagem são generalistas, inclusive porque a Portaria Conjunta no 74/2017, que trata das atribuições de enfermeiro da família assinalou que as “competências previstas para a respectiva especialidade não impedem a realização das mesmas atividades pelo enfermeiro generalista”. Do mesmo modo, assinala que a Portaria no 265/2021 autorizou os enfermeiros da família a exercerem as mesmas atribuições do cargo de enfermeiro generalista.
II. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular. Contrarrazões apresentadas.
III. Em síntese, a parte recorrente alega que foi preterida no concurso para o cargo de Enfermeiro da Família e da Comunidade. Para tanto, afirma que um total de 38 convocados nas duas últimas nomeações do concurso não tomaram posse, de modo que deveria ocorrer nova nomeação até o candidato no 850, sendo a parte autora aprovada na posição no 834. Ainda, defende a preterição imotivada face a abertura de novo certame para o cargo de enfermeiro generalista, ressaltando que há autorização para que enfermeiros da família possam exercer as mesmas atividades de enfermeiro generalista.
IV. Os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, "ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311, DJe de 15/04/2016). Na hipótese dos autos a parte autora foi aprovada fora das vagas, eis que o certame possuía 10 vagas, sendo a postulante aprovada em 834.
V. Ainda que a parte autora defenda que 38 candidatos nas duas últimas convocações não teriam exercido o cargo por ocasião das duas últimas nomeações (em 26/05/2022 e 24/06/2022), relembra-se que naquelas datas foram publicadas as nomeações de um significativo número de candidatos (200 convocados, sendo 48 no dia 26/05/2022 e 152 no dia 24/06/2022) não existindo obrigatoriedade para a convocação de outros candidatos para suprir eventuais desistências após a última convocação, como pretende a parte autora. Ademais, convém salientar que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo, visto que a escolha do número de vagas a serem preenchidas por concurso é ato discricionário, praticado segundo critérios de conveniência e oportunidade, após análise minuciosa de condicionantes diversos (disponibilidade financeiro-orçamentária, necessidade iminente ou dilatória de preenchimento, dentre outros). Destaca-se que a Administração Pública possui discricionariedade para prover os cargos vagos da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral - DJe-072 15/04/2016).
VI. Ademais, não existe a alegada preterição dos aprovados mediante a abertura de novo concurso público no ano de 2022. Não se desconhece que em decorrência da pandemia de covid, o artigo 4o da Portaria no 220/2020 (com redação alterada pela Portaria no 265/2021) estabeleceu que: “Art. 4o Os servidores nomeados para o cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, exercerão as mesmas atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista, conforme Nota Jurídica no 267/2020 da AJL– Assessoria Jurídico-Legislativa. Parágrafo único. Na assinatura do termo de posse, os candidatos serão cientificados que exercerão as mesmas atividades do cargo de Enfermeiro Generalista, retornando ao exercício das atribuições do cargo de Enfermeiro Obstetra ou Enfermeiro de Família e Comunidade, após o período de pandemia do novo coronavírus (COVID-19), pela Subsecretaria de Gestão de Pessoas”. Ainda, relevante destacar que o anexo II da Portaria Conjunta 08/2006 - SGA/SES dispõe que a “carreira enfermeiro” é composta do cargo de enfermeiro e subdividida em três especialidades: a) enfermeiro; b) enfermeiro obstetra; e c) enfermeiro de família e comunidade. Assim, ainda que o cargo de enfermeiro (que em janeiro de 2023 possuía o quantitativo total de 5000 vagas, com 851 cargos vagos, sem subdivisão das vagas entre as especialidades – ID 60782734) seja composto pelas especialidades “enfermeiro generalista”, “enfermeiro obstetra” e “enfermeiro da família”, é possível apurar que as atribuições do enfermeiro da família não são idênticas às do enfermeiro generalista, sendo que o exercício das atividades de enfermeiro generalista pelos enfermeiros da família foi autorizada apenas de forma transitória em decorrência da necessidade de profissionais para atuar na pandemia de covid. Portanto, face a existência de cargos vagos para a carreira enfermeiro, não existia a obrigatoriedade que fossem preenchidos por aprovados para a especialidade “enfermeiro da família”, eis que cumpre à administração pública a nomeação de candidatos para cada especialidade conforme a sua necessidade/discricionariedade, sendo que a obrigatoriedade de nomeação dos aprovados para a especialidade “enfermeiro da família” era limitada a 10 pessoas, conforme as regras do edital. Portanto, ausente preterição face a abertura de novo certame para especialidade distinta, qual seja, “enfermeiro generalista”.
VII. Assim, constata-se que a situação não se enquadra nas possibilidades estabelecidas pelo STF para a nomeação de candidato (tema 784 de repercussão geral – “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”).
VIII. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 20% do valor da causa.
IX. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.