Tribunal: TJDFT
Processo: 0754353-94.2021.8.07.0016
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AO SÓCIO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO CARACTERIZADO. SÚMULA 435 STJ. ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E ART. 9o DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. PRELIMINAR ACOLHIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3o, I a V, CPC. APELO PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em embargos à execução, a qual julgou os pedidos iniciais improcedentes. 1.1. O apelante requer a reforma da sentença. Suscita a preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao procedimento de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, porquanto a mera condição de, no passado distante, ter sido dirigente da empresa RKL não autoriza sua automática inclusão no polo passivo da demanda. No mérito, alega incidir à hipótese a remissão de todos os créditos tributários referidos na Lei Distrital no 4.732/2011, visto que a empresa fez declaração espontaneamente e de boa-fé. Sustenta que a ADIN 2012.00.2.014916-6 manteve plenamente vigente a Lei 4.732/2011 e a Ação Civil Pública n. 2006.01.1.096096-7 foi julgada improcedente reconhecendo a remissão dos créditos tributários relativos ao ICMS e a validade dos Termos de Acordo de Regimes Especiais de tributação do ICMS.
2. Preliminar de nulidade. Para a inclusão de sócio administrador no polo passivo da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública deverá comprovar que ele praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, inexistindo, na espécie, prova nesse sentido. 2.1. A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do referido Resp. no 16453333-SP (Tema 981) foi a seguinte: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”.
3. A jurisprudência do TJDFT tem consagrado o entendimento que a presunção de dissolução irregular é relativa, sendo necessária a instauração de procedimento administrativo fiscal com inclusão do sócio executado no polo passivo, com a oportunização de contraditório e ampla defesa, a fim de averiguar se o responsável pela dissolução da sociedade empresária coincide, de fato, com o detentor da gerência na época da ocorrência do fato gerador ensejador da obrigação tributária, entendimento aplicável também às microempresas, conforme a seguir: “(...) 3. Sublinhe-se que o entendimento deste e. Tribunal de Justiça é o de que a presunção de dissolução irregular é relativa, sendo necessária a instauração de procedimento administrativo fiscal com inclusão do sócio executado no polo passivo, e respectiva oportunização de contraditório e ampla defesa, a fim de averiguar se o responsável pela dissolução da sociedade empresária coincide, de fato, com o detentor da gerência na época da ocorrência do fato gerador que deu ensejo à dívida tributária. (...)” (07467140520238070000, Relatora: Sandra Reves, 7a Turma Cível, DJE: 1/4/2024).
4. No caso em apreço, não restou demonstrada a dissolução irregular da sociedade empresária, pois ela consta como “ativa” e aparentemente continua funcionando no mesmo endereço descrito do Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral da Receita Federal do Brasil em Santa Maria, DF. 4.1. Conforme consta na certidão do oficial de justiça na tentativa de citação, havia um funcionário da empresa (auxiliar de limpeza) no galpão. 4.2. Deve-se reconhecer, também, que o embargante não teve acesso pleno aos autos da execução fiscal, como vem afirmando desde o início, pois os documentos relativos à digitalização dos autos físicos estão sob sigilo, dentre eles consta a certidão de dívida ativa, o que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
5. Acolhida a preliminar de nulidade do processo executivo para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos à execução para excluir o embargante do polo passivo da demanda, devendo a execução prosseguir apenas contra a empresa a qual ele era sócio enquanto não restarem comprovados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, determinando-se o desbloqueio e restituição dos valores penhorados em seu nome.
6. Em razão do provimento do recurso, o Distrito Federal deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbência, a serem calculados sobre o proveito econômico obtido no feito, corresponde a R$ 631.924,82, da seguinte forma: a) 10% na faixa inicial, até 200 salários-mínimos; b) 8% na faixa subsequente, acima de 200 salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3o, I a V, do CPC.
7. Apelo provido.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AO SÓCIO ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. NÃO CARACTERIZADO. SÚMULA 435 STJ. ART. 135, III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E ART. 9o DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. PRELIMINAR ACOLHIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3o, I a V, CPC. APELO PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida em embargos à execução, a qual julgou os pedidos iniciais improcedentes. 1.1. O apelante requer a reforma da sentença. Suscita a preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao procedimento de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, porquanto a mera condição de, no passado distante, ter sido dirigente da empresa RKL não autoriza sua automática inclusão no polo passivo da demanda. No mérito, alega incidir à hipótese a remissão de todos os créditos tributários referidos na Lei Distrital no 4.732/2011, visto que a empresa fez declaração espontaneamente e de boa-fé. Sustenta que a ADIN 2012.00.2.014916-6 manteve plenamente vigente a Lei 4.732/2011 e a Ação Civil Pública n. 2006.01.1.096096-7 foi julgada improcedente reconhecendo a remissão dos créditos tributários relativos ao ICMS e a validade dos Termos de Acordo de Regimes Especiais de tributação do ICMS.
2. Preliminar de nulidade. Para a inclusão de sócio administrador no polo passivo da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública deverá comprovar que ele praticou atos com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, inexistindo, na espécie, prova nesse sentido. 2.1. A tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do referido Resp. no 16453333-SP (Tema 981) foi a seguinte: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”.
3. A jurisprudência do TJDFT tem consagrado o entendimento que a presunção de dissolução irregular é relativa, sendo necessária a instauração de procedimento administrativo fiscal com inclusão do sócio executado no polo passivo, com a oportunização de contraditório e ampla defesa, a fim de averiguar se o responsável pela dissolução da sociedade empresária coincide, de fato, com o detentor da gerência na época da ocorrência do fato gerador ensejador da obrigação tributária, entendimento aplicável também às microempresas, conforme a seguir: “(...) 3. Sublinhe-se que o entendimento deste e. Tribunal de Justiça é o de que a presunção de dissolução irregular é relativa, sendo necessária a instauração de procedimento administrativo fiscal com inclusão do sócio executado no polo passivo, e respectiva oportunização de contraditório e ampla defesa, a fim de averiguar se o responsável pela dissolução da sociedade empresária coincide, de fato, com o detentor da gerência na época da ocorrência do fato gerador que deu ensejo à dívida tributária. (...)” (07467140520238070000, Relatora: Sandra Reves, 7a Turma Cível, DJE: 1/4/2024).
4. No caso em apreço, não restou demonstrada a dissolução irregular da sociedade empresária, pois ela consta como “ativa” e aparentemente continua funcionando no mesmo endereço descrito do Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral da Receita Federal do Brasil em Santa Maria, DF. 4.1. Conforme consta na certidão do oficial de justiça na tentativa de citação, havia um funcionário da empresa (auxiliar de limpeza) no galpão. 4.2. Deve-se reconhecer, também, que o embargante não teve acesso pleno aos autos da execução fiscal, como vem afirmando desde o início, pois os documentos relativos à digitalização dos autos físicos estão sob sigilo, dentre eles consta a certidão de dívida ativa, o que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
5. Acolhida a preliminar de nulidade do processo executivo para reformar a sentença e julgar procedentes os embargos à execução para excluir o embargante do polo passivo da demanda, devendo a execução prosseguir apenas contra a empresa a qual ele era sócio enquanto não restarem comprovados atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, determinando-se o desbloqueio e restituição dos valores penhorados em seu nome.
6. Em razão do provimento do recurso, o Distrito Federal deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbência, a serem calculados sobre o proveito econômico obtido no feito, corresponde a R$ 631.924,82, da seguinte forma: a) 10% na faixa inicial, até 200 salários-mínimos; b) 8% na faixa subsequente, acima de 200 salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3o, I a V, do CPC.
7. Apelo provido.