Tribunal: TJDFT
Processo: 0700526-94.2023.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-06-27
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. FATO GERADOR COMPROVADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 1.1. Não demonstrada de plano a probabilidade do direito, nem o risco de dano grave ou de difícil reparação à parte ou ao efeito prático do processo (art. 300 e art. 995 do CPC), já que o ICMS-DIFAL, quando declarado e não pago, dispensa prévio processo administrativo ou ação fiscal para inscrição em dívida ativa (artigos 44 e 44-A da Lei distrital 1.254/96), o que indica a regularidade da exigência do referido tributo na hipótese.

2. A autora/apelante é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de fabricação de embarcações de esporte e recreio em fibra de vidro, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, tem interesse e legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança a fim de não ser compelida a prestação que reputa irregular e de não sofrer sanção pelo não cumprimento. Ademais, violação ou não do direito líquido e certo da impetrante se confunde com o mérito propriamente dito. Preliminar rejeitada.

3. Mandado de segurança que discute a irregularidade do procedimento fiscal de cobrança do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores moradores do Distrito Federal.

4. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF).

5. Modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021).

6. Mandado de segurança impetrado em data posterior ao marco temporal fixado pelo STF, razão pela qual se submete à modulação dos efeitos do julgado, não padecendo, portanto, de ilegalidade a cobrança do DIFAL de ICMS até a data da impetração, permanecendo hígidos os fatos geradores ocorridos, de sorte que os créditos apurados e lançados até aquele exercício (2021) ou nos exercícios seguintes (dependendo da edição de lei complementar específica cuja apreciação ultrapassa os limites objetivos da lide) podem ou poderão ser cobrados pelo Distrito Federal na forma da legislação de regência.

7. “As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no art. 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico” (Acórdão 1198226, 07031644220198070018, Relatora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no PJe: 12/9/2019). 7.1. As novas disposições adicionadas pela Lei Complementar n. 190/2022 que incluiu o critério físico para incidência do diferencial de alíquota do ICMS, inclusive declarado constitucional pelo STF na ADI 7158, não são aplicáveis ao caso, pois envolvem texto legal promulgado após as exações questionadas (2018 a 2020), devendo prevalecer o princípio do tempus regict actum.

8. Diante da demonstração da existência de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020 (ID 46375273), emitidas pela impetrante/apelante, que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF e a autorização do fisco de promover o lançamento de ofício (art. 69 do Decreto Distrital n. 18.955/97) do ICMS - DIFAL com base nas informações lançadas pelo contribuinte nas notas fiscais, não se pode afirmar que não tenha o Distrito Federal observado a regularidade do procedimento fiscal para cobrança do imposto, cujo não pagamento pela impetrante/apelante resultou na inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito. 8.1. Não verificada a existência de direito líquido e certo, denegação de segurança que deve ser mantida.

9. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL FIXADO PELO STF. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. FATO GERADOR COMPROVADO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela recursal ou a concessão de efeito suspensivo dependem da cumulação dos requisitos da probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 1.1. Não demonstrada de plano a probabilidade do direito, nem o risco de dano grave ou de difícil reparação à parte ou ao efeito prático do processo (art. 300 e art. 995 do CPC), já que o ICMS-DIFAL, quando declarado e não pago, dispensa prévio processo administrativo ou ação fiscal para inscrição em dívida ativa (artigos 44 e 44-A da Lei distrital 1.254/96), o que indica a regularidade da exigência do referido tributo na hipótese.

2. A autora/apelante é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de fabricação de embarcações de esporte e recreio em fibra de vidro, estando sujeita ao recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, tem interesse e legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança a fim de não ser compelida a prestação que reputa irregular e de não sofrer sanção pelo não cumprimento. Ademais, violação ou não do direito líquido e certo da impetrante se confunde com o mérito propriamente dito. Preliminar rejeitada.

3. Mandado de segurança que discute a irregularidade do procedimento fiscal de cobrança do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores moradores do Distrito Federal.

4. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF - Tema 1.093/STF).

5. Modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF com produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso submetidas ao Judiciário questionando a exigibilidade do DIFAL até a data do julgamento (24/02/2021).

6. Mandado de segurança impetrado em data posterior ao marco temporal fixado pelo STF, razão pela qual se submete à modulação dos efeitos do julgado, não padecendo, portanto, de ilegalidade a cobrança do DIFAL de ICMS até a data da impetração, permanecendo hígidos os fatos geradores ocorridos, de sorte que os créditos apurados e lançados até aquele exercício (2021) ou nos exercícios seguintes (dependendo da edição de lei complementar específica cuja apreciação ultrapassa os limites objetivos da lide) podem ou poderão ser cobrados pelo Distrito Federal na forma da legislação de regência.

7. “As empresas não sediadas no DF submetem-se ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto no art. 20 da Lei 1.254/96, na redação atribuída pela Lei 5.546/15, editado em conformidade com as previsões constantes da EC 87/15, o qual incide sobre operações de compra e venda efetuadas por consumidores finais aqui domiciliados, ainda que a efetiva entrega da mercadoria tenha ocorrido, presencialmente, na unidade da federação em que realizado o negócio jurídico” (Acórdão 1198226, 07031644220198070018, Relatora Leila Arlanch, 7a Turma Cível, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no PJe: 12/9/2019). 7.1. As novas disposições adicionadas pela Lei Complementar n. 190/2022 que incluiu o critério físico para incidência do diferencial de alíquota do ICMS, inclusive declarado constitucional pelo STF na ADI 7158, não são aplicáveis ao caso, pois envolvem texto legal promulgado após as exações questionadas (2018 a 2020), devendo prevalecer o princípio do tempus regict actum.

8. Diante da demonstração da existência de notas fiscais emitidas de 2018 a 2020 (ID 46375273), emitidas pela impetrante/apelante, que constam como destinatários pessoas físicas moradoras de Brasília/DF e a autorização do fisco de promover o lançamento de ofício (art. 69 do Decreto Distrital n. 18.955/97) do ICMS - DIFAL com base nas informações lançadas pelo contribuinte nas notas fiscais, não se pode afirmar que não tenha o Distrito Federal observado a regularidade do procedimento fiscal para cobrança do imposto, cujo não pagamento pela impetrante/apelante resultou na inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito. 8.1. Não verificada a existência de direito líquido e certo, denegação de segurança que deve ser mantida.

9. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e desprovido.