Tribunal: TJDFT
Processo: 0717339-69.2022.8.07.0007
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ALIÁS, A SÉTIMA AÇÃO AJUIZADA CONTRA A RÉ, QUE INSISTE NA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA MALIGNA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. TEMODAL (TEMOZOLOMIDA). REGISTRO NA ANS. USO OFF LABEL. NEGATIVA DE COBERTURA. INDEVIDA. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM DESFAVOR DO PLANO DE SAÚDE, NA FORMA DO ART. 85, § 11, CPC. INAPLICABILIDADE DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS PARA A AUTORA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECURSOS IMPROVIDOS.

Sinopse fática: A controvérsia no presente feito diz respeito ao suposto dever da parte requerida em fornecer o medicamento requerido pelo médico da parte autora, aduzindo a requerida que não é obrigatório o fornecimento ante o não preenchimento, pela autora, dos critérios exigidos na DUT 64 – ANS para fornecimento do medicamento. Diz, ademais, que o rol de procedimentos de custeio obrigatório da ANS é taxativo, segundo recente entendimento da 4a Turma do STJ e que se trata de medicação off label.

1. Apelação e recurso adesivo contra a sentença que julgou os pedidos iniciais procedentes para condenar a operadora do plano de saúde: a) a fornecer o medicamento necessário para o tratamento indicado no relatório médico (Temodal ou Temozolomida), sob pena de multa já fixada na decisão que deferiu a tutela de urgência; b) a reparar o dano material causado, ou seja, o valor que a autora dispendeu para utilizar o fármaco, R$ 5.974,65, referente ao primeiro ciclo de tratamento; c) ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais. 1.1. Em seu apelo, a requerida pretende a reforma da sentença, a fim de julgar a pretensão autoral improcedente. Subsidiariamente, requer a redução do quantum fixado para os danos morais, sugerindo o valor de um salário-mínimo vigente. 1.2. A autora interpõe recurso adesivo, pugnando pela reforma da sentença no que tange aos danos morais, a fim de que a indenização seja majorada para R$ 50.000,00, conforme pleiteado na inicial.
2. Extrai-se dos autos que a menor, nascida em 17/05/2013 e falecida em 28/08/2023, era beneficiária do plano de saúde réu (AMIL) e possuía diagnóstico de neuroblastoma alto risco de adrenal metastático para osso e medula óssea. 2.1. A requerida se negou a custear o fornecimento do fármaco Temodal (Temozolomida), argumentando que o medicamento não consta no rol de cobertura obrigatória e que o tratamento seria off label.
3. Nos termos do art. 17 da RN 465/2021 da ANS, que estabelece o Rol de Procedimentos e Eventos obrigatórios da Saúde Suplementar, podem ser excluídos da cobertura assistencial de que trata o plano-referência os medicamentos para uso off label (art. 17, parágrafo único, I, “c”), ou seja, fora da descrição da bula registrada na ANVISA (art. 4o, X). 3.1. Não se desconhece, ainda, que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a taxatividade, em regra, do rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no julgamento do EREsp no 1.886.929/SP. 3.2. O referido entendimento, contudo, foi superado pela Lei no 14.454/2022, que alterou a Lei no 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.
4. No caso dos autos, a oncologista da menor foi assertiva ao atestar a necessidade urgente do uso do Temodal para o tratamento da paciente, refratária aos demais procedimentos utilizados para o seu caso, inclusive quimioterapia, cirurgia, transplante de medula, radioterapia e imunoterapia. 4.1. A medicação requerida pela autora, devidamente registrada na ANVISA, foi prescrita e justificada por sua médica assistente, com indicação de possível eficácia do tratamento para o quadro clínico. 4.2. Ademais, a bula do fármaco prevê o seu uso para o tratamento de câncer, portanto, não pode ser considerado como de caráter experimental.
5. Precedente do STJ: “1. O aresto estadual entendeu que a indicação dos remédios receitados configurou uso off-label. Aplicação da Súmula 7/STJ. 2. O fato de os fármacos em questão - Avastin (Bevacizumabe) e Temodal (Temozolomida) - configurarem uso off-label, em nada afeta o dever de fornecimento, pois ‘quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo’ (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, DJe 21/11/2018).” (AgInt no AREsp n. 1.677.613/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 7/10/2020). 5.1. Precedente do TJDFT: “3. O plano pode negar-se a cobrir determinada doença não prevista no contrato ou no rol de assistência mínima da ANS. Contudo, não pode determinar qual terapêutica será adotada, cuja escolha cabe, de forma exclusiva, ao médico assistente, que definirá a terapêutica para o caso. 3.1. Diante da previsão de cobertura da doença na apólice é de se reconhecer a ilegalidade da negativa de realização do tratamento quimioterápico prescrito pelo médico assistente para a mazela que lhe acomete (neoplasia maligna), mediante fornecimento da medicação postulada (TEMODAL e XELODA). 4 É improcedente a alegação de que o tratamento prescrito ao autor seria experimental, já que se trata de medicamento recomendado para tratamento quimioterápico de câncer e aprovado pela ANVISA, como constatado na sentença recorrida, e não impugnado no apelo.” (07067094020208070001, Relator: Alfeu Machado, 6a Turma Cível, DJE: 4/11/2020).
6. Nessa situação, revela-se indevida a recusa em autorizar o custeio do fármaco indicado por médico especializado, devendo ser mantida a sentença que confirmou a tutela de urgência, para condenar a ré na obrigação de custear a medicação, bem como ao pagamento do dano material equivalente ao valor despendido pela autora para o tratamento.
7. Os danos morais não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 7.1. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 7.2. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021).
8. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 8.1. Nesse sentido, o valor de R$ 10.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento.
9. A norma do art. 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para o recorrente sucumbente. 9.1. Em razão do desprovimento do recurso da AMIL, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da operadora de saúde, de 10% para 12% do valor atualizado da condenação (o valor total da condenação é de R$ 15.974,65, mais juros e correção monetária). 9.2. Não se aplica a majoração da verba honorária para a autora, porquanto o juízo a quo não fixou, na sentença, honorários advocatícios em desfavor da referida parte.
10. Recursos improvidos.

Inteiro teor:
CIVIL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. ALIÁS, A SÉTIMA AÇÃO AJUIZADA CONTRA A RÉ, QUE INSISTE NA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. NEOPLASIA MALIGNA. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. TEMODAL (TEMOZOLOMIDA). REGISTRO NA ANS. USO OFF LABEL. NEGATIVA DE COBERTURA. INDEVIDA. TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM DESFAVOR DO PLANO DE SAÚDE, NA FORMA DO ART. 85, § 11, CPC. INAPLICABILIDADE DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS PARA A AUTORA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA ORIGEM. RECURSOS IMPROVIDOS.

Sinopse fática: A controvérsia no presente feito diz respeito ao suposto dever da parte requerida em fornecer o medicamento requerido pelo médico da parte autora, aduzindo a requerida que não é obrigatório o fornecimento ante o não preenchimento, pela autora, dos critérios exigidos na DUT 64 – ANS para fornecimento do medicamento. Diz, ademais, que o rol de procedimentos de custeio obrigatório da ANS é taxativo, segundo recente entendimento da 4a Turma do STJ e que se trata de medicação off label.

1. Apelação e recurso adesivo contra a sentença que julgou os pedidos iniciais procedentes para condenar a operadora do plano de saúde: a) a fornecer o medicamento necessário para o tratamento indicado no relatório médico (Temodal ou Temozolomida), sob pena de multa já fixada na decisão que deferiu a tutela de urgência; b) a reparar o dano material causado, ou seja, o valor que a autora dispendeu para utilizar o fármaco, R$ 5.974,65, referente ao primeiro ciclo de tratamento; c) ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais. 1.1. Em seu apelo, a requerida pretende a reforma da sentença, a fim de julgar a pretensão autoral improcedente. Subsidiariamente, requer a redução do quantum fixado para os danos morais, sugerindo o valor de um salário-mínimo vigente. 1.2. A autora interpõe recurso adesivo, pugnando pela reforma da sentença no que tange aos danos morais, a fim de que a indenização seja majorada para R$ 50.000,00, conforme pleiteado na inicial.
2. Extrai-se dos autos que a menor, nascida em 17/05/2013 e falecida em 28/08/2023, era beneficiária do plano de saúde réu (AMIL) e possuía diagnóstico de neuroblastoma alto risco de adrenal metastático para osso e medula óssea. 2.1. A requerida se negou a custear o fornecimento do fármaco Temodal (Temozolomida), argumentando que o medicamento não consta no rol de cobertura obrigatória e que o tratamento seria off label.
3. Nos termos do art. 17 da RN 465/2021 da ANS, que estabelece o Rol de Procedimentos e Eventos obrigatórios da Saúde Suplementar, podem ser excluídos da cobertura assistencial de que trata o plano-referência os medicamentos para uso off label (art. 17, parágrafo único, I, “c”), ou seja, fora da descrição da bula registrada na ANVISA (art. 4o, X). 3.1. Não se desconhece, ainda, que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a taxatividade, em regra, do rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no julgamento do EREsp no 1.886.929/SP. 3.2. O referido entendimento, contudo, foi superado pela Lei no 14.454/2022, que alterou a Lei no 9.656/1998, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.
4. No caso dos autos, a oncologista da menor foi assertiva ao atestar a necessidade urgente do uso do Temodal para o tratamento da paciente, refratária aos demais procedimentos utilizados para o seu caso, inclusive quimioterapia, cirurgia, transplante de medula, radioterapia e imunoterapia. 4.1. A medicação requerida pela autora, devidamente registrada na ANVISA, foi prescrita e justificada por sua médica assistente, com indicação de possível eficácia do tratamento para o quadro clínico. 4.2. Ademais, a bula do fármaco prevê o seu uso para o tratamento de câncer, portanto, não pode ser considerado como de caráter experimental.
5. Precedente do STJ: “1. O aresto estadual entendeu que a indicação dos remédios receitados configurou uso off-label. Aplicação da Súmula 7/STJ. 2. O fato de os fármacos em questão - Avastin (Bevacizumabe) e Temodal (Temozolomida) - configurarem uso off-label, em nada afeta o dever de fornecimento, pois ‘quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo’ (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, DJe 21/11/2018).” (AgInt no AREsp n. 1.677.613/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 7/10/2020). 5.1. Precedente do TJDFT: “3. O plano pode negar-se a cobrir determinada doença não prevista no contrato ou no rol de assistência mínima da ANS. Contudo, não pode determinar qual terapêutica será adotada, cuja escolha cabe, de forma exclusiva, ao médico assistente, que definirá a terapêutica para o caso. 3.1. Diante da previsão de cobertura da doença na apólice é de se reconhecer a ilegalidade da negativa de realização do tratamento quimioterápico prescrito pelo médico assistente para a mazela que lhe acomete (neoplasia maligna), mediante fornecimento da medicação postulada (TEMODAL e XELODA). 4 É improcedente a alegação de que o tratamento prescrito ao autor seria experimental, já que se trata de medicamento recomendado para tratamento quimioterápico de câncer e aprovado pela ANVISA, como constatado na sentença recorrida, e não impugnado no apelo.” (07067094020208070001, Relator: Alfeu Machado, 6a Turma Cível, DJE: 4/11/2020).
6. Nessa situação, revela-se indevida a recusa em autorizar o custeio do fármaco indicado por médico especializado, devendo ser mantida a sentença que confirmou a tutela de urgência, para condenar a ré na obrigação de custear a medicação, bem como ao pagamento do dano material equivalente ao valor despendido pela autora para o tratamento.
7. Os danos morais não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 7.1. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 7.2. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.” (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021).
8. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 8.1. Nesse sentido, o valor de R$ 10.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento.
9. A norma do art. 85, § 11, do CPC, serve de desestímulo porque a interposição de recurso torna o processo mais caro para o recorrente sucumbente. 9.1. Em razão do desprovimento do recurso da AMIL, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da operadora de saúde, de 10% para 12% do valor atualizado da condenação (o valor total da condenação é de R$ 15.974,65, mais juros e correção monetária). 9.2. Não se aplica a majoração da verba honorária para a autora, porquanto o juízo a quo não fixou, na sentença, honorários advocatícios em desfavor da referida parte.
10. Recursos improvidos.