Tribunal: TJDFT
Processo: 0711237-95.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LUIS EDUARDO YATSUDA ARIMA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:
UIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANENCIA. ATIVIDADE ESPECIAL EM AMBIENTE INSALUBRE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMA 942 DO STF. TEMA 888 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo Distrito Federal e IPREV/DF em que pede a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na inicial para declarar o direito do autor à contagem especial do tempo de serviço prestado ao Distrito Federal, sob condições especiais (insalubres), entre setembro de 2000 e a edição da Emenda Constitucional no 103/2019, com a percepção do respectivo adicional de insalubridade; determinar que a parte ré promova a conversão do correspondente tempo de serviço especial em comum, na forma do art. 57 da Lei no 8.213/1991, com averbação do período nas fichas funcionais do autor para fins de aposentadoria; declarar o direito do autor à percepção do abono de permanência a partir do cumprimento integral das condições para a sua aposentadoria, considerada a sua incontroversa condição de pessoa com deficiência e o tempo laborado em condições especiais (insalubres), independentemente da propositura de mandado de injunção; condenar a parte ré ao pagamento do abono de permanência ao autor a partir do integral implemento das condições de aposentadoria do servidor, observadas as diretrizes das alíneas anteriores, no montante a ser aferido mediante simples cálculos aritméticos, observada a prescrição quinquenal em relação ao período que antecedeu o ajuizamento da ação, de modo que sobre o valor apurado como devido incidirá correção monetária pelo IPCA-E, mês a mês, até 8/12/2021, a partir de quando a atualização do valor devido deverá observar a taxa Selic, conforme art. 3o da Emenda Constitucional n. 113/2021.
2. Aduz, em preliminar, a incompetência absoluta do Juízo por necessidade de produção probatória complexa, bem como a ilegitimidade passiva do Distrito Federal, a prescrição do período anterior aos cinco anos do ajuizamento do feito e a ausência de interesse de agir para a causa, haja vista não ter sido ajuizado anterior mandado de injunção. Argumenta que o acolhimento dos pedidos exige que seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 5o, parágrafo único, da Lei Federal 9.717/98 e 40, inciso III, da Lei Complementar Distrital 769/2008, que o direito dos servidores do Distrito Federal à Aposentadoria Especial depende de prévia edição de lei federal sobre a matéria, de modo que não se pode imputar a mora legislativa atacada pela parte autora ao Poder Executivo local, sendo necessária, ainda, edição de lei complementar distrital. Sustenta que não existe prova de que o autor permaneceu acometido por deficiência física ou mental durante todo o período citado na peça de ingresso e que, caso acolhidos os pedidos, deveria a condenação ser para verificar se o servidor satisfaz todos os requisitos previstos na Lei Complementar 142/2013 ou para conceder ao demandante o direito à aposentadoria especial, mas com proventos calculados na forma preconizada pelos artigos 40, §§ 3o e 17, da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003, 1o da Lei Federal 10.887/04, 8o da Lei Complementar Federal 142/2013 e 46 a 48 da Lei Complementar Distrital 769/2008, afastada, ainda, a denominada “paridade” com os servidores da ativa, haja vista o fato de tal modalidade de aposentação não estar abrangida pelas normas insculpidas nos artigos 3o, 6o, 6o-A e 7o da EC 41/2003, na redação dada pela EC 70/2012, 2o e 3o da EC 47/2005 e 43, 44, 52 e 53 da Lei Complementar Distrital 769/2008. Por fim, aduz ser incabível o pagamento de permanência ao servidor que faz jus à aposentadoria especial, mas permanece na ativa, não havendo prova dos fatos constitutivos do direito da parte autora, que a comprovação para fins de conversão de tempo especial não se faz por meio de fichas financeiras e que a parte autora não produziu prova efetiva para deferimento do benefício relativo a conversão pretendida.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo (Decreto-Lei 500/69).
4. A parte autora apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.
5. Preliminar de ilegitimidade passiva do Distrito Federal. Embora o Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal - IPREV seja a autarquia destinada a gerenciar o Regime Próprio de Previdência Social de seus servidores, o Distrito Federal atua como garantidor do IPREV (Lei Complementar Distrital no 769/2008), a subsidiar a legitimidade para integrar o polo passivo das ações propostas em seu desfavor. Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
6. Preliminar de Incompetência do Juizado Especial devido à necessidade de produção de prova pericial. Segundo relatório médico de ID 49095753, o autor apresenta descolamento de retina recorrente inoperável, apresentando cegueira legal (CID H:54.0), fato incontroverso nos autos. O documento de ID 49095755 (página 12), comprova lançamentos de trabalho insalubre no registro do requerente desde 31/10/2004. Adicionalmente, os documentos de ID 49095833 e seguintes demonstram a percepção intermitente de adicional de insalubridade pelo autor de setembro de 2000 a agosto de 2022. Conforme observado na sentença, o pagamento do adicional de insalubridade implica a existência de um laudo pericial que ateste as condições insalubres do ambiente de trabalho. Logo, incumbia à parte requerida, que possui acesso e controle sobre as informações relevantes sobre as condições de trabalho do requerente, refutar a alegação de que o autor trabalhou sob condições especiais (insalubres) durante o período em que recebeu o adicional correspondente. No entanto, a parte requerida não produziu prova nesse sentido e também não apresentou os documentos que justificariam o pagamento do adicional de insalubridade ao autor. Assim, a tese suscitada em preliminar de necessidade de produção de prova pericial não se sustenta uma vez que as provas necessárias para esclarecer a questão estavam ao alcance da parte requerida. Verificada a omissão da parte requerida em fornecer as provas pertinentes não se afigura necessária a realização de prova pericial.
7. Prejudicial de prescrição. A pretensão relativa à contagem especial do tempo de serviço possui natureza declaratória, não se sujeitando aos efeitos da prescrição. Neste sentido: Acórdão 1755737, 07621465020228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 8/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.), (Acórdão 1728202, 07065446820228070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2023, publicado no DJE: 24/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1342384, 07069631620208070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 4/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Quanto ao pedido de condenação da ré à obrigação de pagar abono de permanência, cumpre observar a ressalva feita pelo autor na petição inicial. Se o próprio autor já excluiu expressamente o período anterior aos cinco anos do ajuizamento da ação, não há fundamento para a alegação de prescrição do período anterior, pois tal período já foi expressamente excluído pelo autor na inicial. Prejudicial de prescrição rejeitada.
8. No caso em exame, o autor é servidor público no cargo de ascensorista na Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal desde 15/07/1987, portador de deficiência física CID-10 H:54.0, tendo trabalhado sob condições insalubres, consoante já mencionadas provas dos autos. Em 2018, o autor formulou requerimento administrativo para concessão de aposentadoria, porém, no curso do processo administrativo o autor requereu a suspensão do feito (ID 49095754). Posteriormente, o autor postulou junto à ré o pagamento do abono de permanência atual e retroativo tendo em vista os 33 anos de efetivo serviço junto a SES. Contudo, a parte ré informou que "de acordo com a orientação da Gerência de Aposentados e Pensionistas - GAPE, na Circular SEI-GDF n. o 10/2019 - SES/SUGEP/COAP/DIAP/GAPE ( 28537387), e necessária a apresentação de Mandado de Injunção para a modalidade de Abono de Permanência para servidores portadores de deficiência". O autor, na petição inicial, argumenta que a parte requerida, ao negar seu pedido administrativamente, limitou-se na análise da condição de pessoa com deficiência do requerente, e, assim agindo, a parte ré não observou o tempo de trabalho em condições insalubres.
9. A controvérsia recursal cinge-se, portanto, a determinar se o autor tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado à requerida entre setembro de 2000 e a edição da EC 103/2019, bem como à percepção do abono de permanência a partir do cumprimento integral das condições para a sua aposentadoria, considerando-se sua condição de pessoa com deficiência e a conversão do tempo de serviço especial em comum, tendo em vista o tempo laborado em condições especiais, caracterizada pela insalubridade, independentemente da propositura de mandado de injunção.
10. Do cômputo especial do tempo de laborado em condições especiais caracterizadas pela insalubridade. O artigo 40, § 4o, da Constituição Federal (antes da EC no 103/2019) veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, in verbis: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela EC no 41/2003) (...) § 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) I portadores de deficiência;(Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005)". No entanto, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos. Diante disso, o E. STF, ao julgar o Mandado de Injunção no 721/DF e outros, determinou que, enquanto não fosse editada a LC regulamentando o antigo art. 40, § 4o, III, da CF/88, deveriam ser aplicadas, aos servidores públicos, as regras de aposentadoria especial dos trabalhadores em geral (regras do Regime Geral de Previdência Social — RGPS), previstas no art. 57 da Lei no 8.213/91. Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante n. 33: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4o, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.". Sendo assim, antes da reforma da previdência (EC 103/2019), os servidores públicos que exerciam atividades sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física podiam se valer destes índices para fazer a conversão do "tempo especial"trabalhado em "tempo comum". Nesse sentido, o STF fixou, no recurso extraordinário n. 1.014.286/SP com repercussão geral (tema 942), a seguinte tese: "Até a edição da Emenda Constitucional no 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4o do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.o 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4o-C, da Constituição da República."
11. Em que pese as alegações do recorrente de inaplicabilidade da súmula vinculante n. 33 por ser o requerente pessoa com deficiência, cumpre observar que não foi formulado na petição inicial pedido para contagem especial do tempo de serviço como pessoa com deficiência, mas sim pelo tempo trabalhado em condições insalubres, hipótese que se amolda perfeitamente à súmula vinculante em questão.
12. Tendo em vista que o e. STF reconheceu a existência de omissão legislativa significativa no tocante à hipótese prevista no inciso III do § 4o do art. 40 da CF antes de editada a EC 103/2019, a discussão envolvendo a constitucionalidade dos artigos 5o, parágrafo único, da Lei Federal 9.717/98 e 40, inciso III, da Lei Complementar Distrital 769/2008, que condicionam a concessão de aposentadoria especial à edição de lei complementar federal, não se mostra pertinente no caso em exame. A questão dos autos não reside na análise da compatibilidade desses artigos com a Constituição, mas sim de se reconhecer o direito do autor face a integração realizada pelo STF, em especial com a edição da súmula vinculante n. 33.
13. Considerando as provas produzidas nos autos, resta claro que possui o autor direito à contagem especial do tempo de serviço realizado em condições especiais (insalubres) assim como a sua conversão para comum, até o momento da edição da Emenda Constitucional no 103/2019, nos precisos termos expostos na sentença. Destaco que, no mesmo sentido trilha a jurisprudência mais abalizada do TJDFT: "12. Assim, considerando que o recorrido recebeu autorização para receber o adicional de insalubridade, de acordo com o Laudo Pericial, expedido pela Gerência de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho, nos termos da Portaria no 3214/1978 do Ministério do Trabalho, Leis 8.112/90 e 8.270/91, ID 27438122, sendo de grau médio (10%), aplicado sobre o vencimento, a contar de 02/06/2000, portanto, antes da edição da EC 103/2019, não há óbice para que seja reconhecido seu direito ao cômputo de tempo de serviço especial, sob o fundamento de ausência de norma regulamentadora nesse sentido ou impossibilidade de aplicação de normas destinadas aos trabalhadores regidos pelo RGPS aos servidores públicos.? (Acórdão 1375032, 07549137020208070016, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 24/9/2021, publicado no DJE: 11/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Cite-se, ainda, outros precedentes das Turmas Recursais: (Acórdão 1698197, 07101841620218070018, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 8/5/2023, publicado no DJE: 18/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1341436, 07264895720168070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/5/2021, publicado no DJE: 9/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1373497, 07050926820188070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 29/9/2021, publicado no DJE: 6/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)(Acórdão 1755737, 07621465020228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 8/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)"
14. O abono de permanência é um incentivo concedido ao servidor público que tenha preenchido as exigências para a aquisição do benefício da aposentadoria voluntária, e que, ainda assim, opte por permanecer na ativa, e seu valor equivale ao valor da contribuição previdenciária. Ele foi instituído pela Emenda Constitucional no 20/98, com a intenção de estimular a continuação do segurado na atividade. A EC no 41/03, embora tenha substituído o dispositivo anterior, manteve o direito do servidor à isenção previdenciária, sedimentada no art. 40, § 19, da CF e art. 114 da Lei Complementar n. 840/2011, não tendo o legislador restringido tal direito a requerimento administrativo. Precedentes do STF e do TJDFT: ARE no 954408 RG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016 e Acórdão no 833184, 20110112078547EIC, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 3/11/2014.
15. O STF fixou, no ARE 954408 com repercussão geral (tema 888), a seguinte tese: "É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4o, da Carta Magna)."
16. Logo, o pagamento do abono de permanência durante o período em que permanecer em atividade é devido após cumpridos os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária especial do servidor público.
17. Recurso conhecido e improvido. Sem custas, ante a isenção legal. Condenada a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), nos termos do art. 55, Lei n.o 9.099/1995.
18. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.J

Inteiro teor:
UIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ABONO DE PERMANENCIA. ATIVIDADE ESPECIAL EM AMBIENTE INSALUBRE. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TEMA 942 DO STF. TEMA 888 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado interposto pelo Distrito Federal e IPREV/DF em que pede a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos deduzidos na inicial para declarar o direito do autor à contagem especial do tempo de serviço prestado ao Distrito Federal, sob condições especiais (insalubres), entre setembro de 2000 e a edição da Emenda Constitucional no 103/2019, com a percepção do respectivo adicional de insalubridade; determinar que a parte ré promova a conversão do correspondente tempo de serviço especial em comum, na forma do art. 57 da Lei no 8.213/1991, com averbação do período nas fichas funcionais do autor para fins de aposentadoria; declarar o direito do autor à percepção do abono de permanência a partir do cumprimento integral das condições para a sua aposentadoria, considerada a sua incontroversa condição de pessoa com deficiência e o tempo laborado em condições especiais (insalubres), independentemente da propositura de mandado de injunção; condenar a parte ré ao pagamento do abono de permanência ao autor a partir do integral implemento das condições de aposentadoria do servidor, observadas as diretrizes das alíneas anteriores, no montante a ser aferido mediante simples cálculos aritméticos, observada a prescrição quinquenal em relação ao período que antecedeu o ajuizamento da ação, de modo que sobre o valor apurado como devido incidirá correção monetária pelo IPCA-E, mês a mês, até 8/12/2021, a partir de quando a atualização do valor devido deverá observar a taxa Selic, conforme art. 3o da Emenda Constitucional n. 113/2021.
2. Aduz, em preliminar, a incompetência absoluta do Juízo por necessidade de produção probatória complexa, bem como a ilegitimidade passiva do Distrito Federal, a prescrição do período anterior aos cinco anos do ajuizamento do feito e a ausência de interesse de agir para a causa, haja vista não ter sido ajuizado anterior mandado de injunção. Argumenta que o acolhimento dos pedidos exige que seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 5o, parágrafo único, da Lei Federal 9.717/98 e 40, inciso III, da Lei Complementar Distrital 769/2008, que o direito dos servidores do Distrito Federal à Aposentadoria Especial depende de prévia edição de lei federal sobre a matéria, de modo que não se pode imputar a mora legislativa atacada pela parte autora ao Poder Executivo local, sendo necessária, ainda, edição de lei complementar distrital. Sustenta que não existe prova de que o autor permaneceu acometido por deficiência física ou mental durante todo o período citado na peça de ingresso e que, caso acolhidos os pedidos, deveria a condenação ser para verificar se o servidor satisfaz todos os requisitos previstos na Lei Complementar 142/2013 ou para conceder ao demandante o direito à aposentadoria especial, mas com proventos calculados na forma preconizada pelos artigos 40, §§ 3o e 17, da CF/88, na redação dada pela EC 41/2003, 1o da Lei Federal 10.887/04, 8o da Lei Complementar Federal 142/2013 e 46 a 48 da Lei Complementar Distrital 769/2008, afastada, ainda, a denominada “paridade” com os servidores da ativa, haja vista o fato de tal modalidade de aposentação não estar abrangida pelas normas insculpidas nos artigos 3o, 6o, 6o-A e 7o da EC 41/2003, na redação dada pela EC 70/2012, 2o e 3o da EC 47/2005 e 43, 44, 52 e 53 da Lei Complementar Distrital 769/2008. Por fim, aduz ser incabível o pagamento de permanência ao servidor que faz jus à aposentadoria especial, mas permanece na ativa, não havendo prova dos fatos constitutivos do direito da parte autora, que a comprovação para fins de conversão de tempo especial não se faz por meio de fichas financeiras e que a parte autora não produziu prova efetiva para deferimento do benefício relativo a conversão pretendida.
3. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo (Decreto-Lei 500/69).
4. A parte autora apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.
5. Preliminar de ilegitimidade passiva do Distrito Federal. Embora o Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal - IPREV seja a autarquia destinada a gerenciar o Regime Próprio de Previdência Social de seus servidores, o Distrito Federal atua como garantidor do IPREV (Lei Complementar Distrital no 769/2008), a subsidiar a legitimidade para integrar o polo passivo das ações propostas em seu desfavor. Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
6. Preliminar de Incompetência do Juizado Especial devido à necessidade de produção de prova pericial. Segundo relatório médico de ID 49095753, o autor apresenta descolamento de retina recorrente inoperável, apresentando cegueira legal (CID H:54.0), fato incontroverso nos autos. O documento de ID 49095755 (página 12), comprova lançamentos de trabalho insalubre no registro do requerente desde 31/10/2004. Adicionalmente, os documentos de ID 49095833 e seguintes demonstram a percepção intermitente de adicional de insalubridade pelo autor de setembro de 2000 a agosto de 2022. Conforme observado na sentença, o pagamento do adicional de insalubridade implica a existência de um laudo pericial que ateste as condições insalubres do ambiente de trabalho. Logo, incumbia à parte requerida, que possui acesso e controle sobre as informações relevantes sobre as condições de trabalho do requerente, refutar a alegação de que o autor trabalhou sob condições especiais (insalubres) durante o período em que recebeu o adicional correspondente. No entanto, a parte requerida não produziu prova nesse sentido e também não apresentou os documentos que justificariam o pagamento do adicional de insalubridade ao autor. Assim, a tese suscitada em preliminar de necessidade de produção de prova pericial não se sustenta uma vez que as provas necessárias para esclarecer a questão estavam ao alcance da parte requerida. Verificada a omissão da parte requerida em fornecer as provas pertinentes não se afigura necessária a realização de prova pericial.
7. Prejudicial de prescrição. A pretensão relativa à contagem especial do tempo de serviço possui natureza declaratória, não se sujeitando aos efeitos da prescrição. Neste sentido: Acórdão 1755737, 07621465020228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 8/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.), (Acórdão 1728202, 07065446820228070018, Relator: FÁTIMA RAFAEL, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/7/2023, publicado no DJE: 24/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1342384, 07069631620208070000, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, 3a Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 4/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Quanto ao pedido de condenação da ré à obrigação de pagar abono de permanência, cumpre observar a ressalva feita pelo autor na petição inicial. Se o próprio autor já excluiu expressamente o período anterior aos cinco anos do ajuizamento da ação, não há fundamento para a alegação de prescrição do período anterior, pois tal período já foi expressamente excluído pelo autor na inicial. Prejudicial de prescrição rejeitada.
8. No caso em exame, o autor é servidor público no cargo de ascensorista na Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal desde 15/07/1987, portador de deficiência física CID-10 H:54.0, tendo trabalhado sob condições insalubres, consoante já mencionadas provas dos autos. Em 2018, o autor formulou requerimento administrativo para concessão de aposentadoria, porém, no curso do processo administrativo o autor requereu a suspensão do feito (ID 49095754). Posteriormente, o autor postulou junto à ré o pagamento do abono de permanência atual e retroativo tendo em vista os 33 anos de efetivo serviço junto a SES. Contudo, a parte ré informou que "de acordo com a orientação da Gerência de Aposentados e Pensionistas - GAPE, na Circular SEI-GDF n. o 10/2019 - SES/SUGEP/COAP/DIAP/GAPE ( 28537387), e necessária a apresentação de Mandado de Injunção para a modalidade de Abono de Permanência para servidores portadores de deficiência". O autor, na petição inicial, argumenta que a parte requerida, ao negar seu pedido administrativamente, limitou-se na análise da condição de pessoa com deficiência do requerente, e, assim agindo, a parte ré não observou o tempo de trabalho em condições insalubres.
9. A controvérsia recursal cinge-se, portanto, a determinar se o autor tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado à requerida entre setembro de 2000 e a edição da EC 103/2019, bem como à percepção do abono de permanência a partir do cumprimento integral das condições para a sua aposentadoria, considerando-se sua condição de pessoa com deficiência e a conversão do tempo de serviço especial em comum, tendo em vista o tempo laborado em condições especiais, caracterizada pela insalubridade, independentemente da propositura de mandado de injunção.
10. Do cômputo especial do tempo de laborado em condições especiais caracterizadas pela insalubridade. O artigo 40, § 4o, da Constituição Federal (antes da EC no 103/2019) veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria dos servidores públicos, salvo quando estes, dentre outras hipóteses, exercerem atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, in verbis: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela EC no 41/2003) (...) § 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) I portadores de deficiência;(Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005) III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional no 47, de 2005)". No entanto, a lei complementar não foi editada pelo Poder Legislativo, não se regulamentando a previsão constitucional de aposentadoria especial dos servidores públicos. Diante disso, o E. STF, ao julgar o Mandado de Injunção no 721/DF e outros, determinou que, enquanto não fosse editada a LC regulamentando o antigo art. 40, § 4o, III, da CF/88, deveriam ser aplicadas, aos servidores públicos, as regras de aposentadoria especial dos trabalhadores em geral (regras do Regime Geral de Previdência Social — RGPS), previstas no art. 57 da Lei no 8.213/91. Nesse sentido, o STF editou a Súmula Vinculante n. 33: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4o, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.". Sendo assim, antes da reforma da previdência (EC 103/2019), os servidores públicos que exerciam atividades sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física podiam se valer destes índices para fazer a conversão do "tempo especial"trabalhado em "tempo comum". Nesse sentido, o STF fixou, no recurso extraordinário n. 1.014.286/SP com repercussão geral (tema 942), a seguinte tese: "Até a edição da Emenda Constitucional no 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4o do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.o 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4o-C, da Constituição da República."
11. Em que pese as alegações do recorrente de inaplicabilidade da súmula vinculante n. 33 por ser o requerente pessoa com deficiência, cumpre observar que não foi formulado na petição inicial pedido para contagem especial do tempo de serviço como pessoa com deficiência, mas sim pelo tempo trabalhado em condições insalubres, hipótese que se amolda perfeitamente à súmula vinculante em questão.
12. Tendo em vista que o e. STF reconheceu a existência de omissão legislativa significativa no tocante à hipótese prevista no inciso III do § 4o do art. 40 da CF antes de editada a EC 103/2019, a discussão envolvendo a constitucionalidade dos artigos 5o, parágrafo único, da Lei Federal 9.717/98 e 40, inciso III, da Lei Complementar Distrital 769/2008, que condicionam a concessão de aposentadoria especial à edição de lei complementar federal, não se mostra pertinente no caso em exame. A questão dos autos não reside na análise da compatibilidade desses artigos com a Constituição, mas sim de se reconhecer o direito do autor face a integração realizada pelo STF, em especial com a edição da súmula vinculante n. 33.
13. Considerando as provas produzidas nos autos, resta claro que possui o autor direito à contagem especial do tempo de serviço realizado em condições especiais (insalubres) assim como a sua conversão para comum, até o momento da edição da Emenda Constitucional no 103/2019, nos precisos termos expostos na sentença. Destaco que, no mesmo sentido trilha a jurisprudência mais abalizada do TJDFT: "12. Assim, considerando que o recorrido recebeu autorização para receber o adicional de insalubridade, de acordo com o Laudo Pericial, expedido pela Gerência de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho, nos termos da Portaria no 3214/1978 do Ministério do Trabalho, Leis 8.112/90 e 8.270/91, ID 27438122, sendo de grau médio (10%), aplicado sobre o vencimento, a contar de 02/06/2000, portanto, antes da edição da EC 103/2019, não há óbice para que seja reconhecido seu direito ao cômputo de tempo de serviço especial, sob o fundamento de ausência de norma regulamentadora nesse sentido ou impossibilidade de aplicação de normas destinadas aos trabalhadores regidos pelo RGPS aos servidores públicos.? (Acórdão 1375032, 07549137020208070016, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 24/9/2021, publicado no DJE: 11/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Cite-se, ainda, outros precedentes das Turmas Recursais: (Acórdão 1698197, 07101841620218070018, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 8/5/2023, publicado no DJE: 18/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1341436, 07264895720168070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/5/2021, publicado no DJE: 9/6/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1373497, 07050926820188070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 29/9/2021, publicado no DJE: 6/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)(Acórdão 1755737, 07621465020228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 8/9/2023, publicado no DJE: 25/9/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)"
14. O abono de permanência é um incentivo concedido ao servidor público que tenha preenchido as exigências para a aquisição do benefício da aposentadoria voluntária, e que, ainda assim, opte por permanecer na ativa, e seu valor equivale ao valor da contribuição previdenciária. Ele foi instituído pela Emenda Constitucional no 20/98, com a intenção de estimular a continuação do segurado na atividade. A EC no 41/03, embora tenha substituído o dispositivo anterior, manteve o direito do servidor à isenção previdenciária, sedimentada no art. 40, § 19, da CF e art. 114 da Lei Complementar n. 840/2011, não tendo o legislador restringido tal direito a requerimento administrativo. Precedentes do STF e do TJDFT: ARE no 954408 RG, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016 e Acórdão no 833184, 20110112078547EIC, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Revisor: FERNANDO HABIBE, 2a CÂMARA CÍVEL, data de julgamento: 3/11/2014.
15. O STF fixou, no ARE 954408 com repercussão geral (tema 888), a seguinte tese: "É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4o, da Carta Magna)."
16. Logo, o pagamento do abono de permanência durante o período em que permanecer em atividade é devido após cumpridos os requisitos necessários para a aposentadoria voluntária especial do servidor público.
17. Recurso conhecido e improvido. Sem custas, ante a isenção legal. Condenada a parte recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), nos termos do art. 55, Lei n.o 9.099/1995.
18. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n. 9.099/95.J