Tribunal: TJDFT
Processo: 0701157-09.2021.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701157-09.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SPECIAL PHARMUS COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 32971318, admitiu os recursos especial e extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL. O STJ (ID 50282921 – p. 42/43) deu parcial provimento ao apelo tão somente para afastar a multa do artigo 1.026, § 2o, do CPC. O STF, em decisão proferida pelo Ministro Relator (ID 56497469 - p. 22), determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem, considerando que o assunto versado no recurso extraordinário corresponde ao Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), do regime de recursos repetitivos. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 27913795): TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO EM EXERCÍCIO SEGUINTE, COM EXCEÇÃO DAS AÇÕES EM CURSO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 2. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015. 3. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Fixou-se, na modulação dos efeitos, que, em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional, o julgamento surtirá efeito a partir da medida cautelar concedida nos autos da ADI no 5.464/DF e, em quanto às demais empresas, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, com exceção das demandas já em curso. 5. As decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão julgamento; e não da data do julgamento propriamente dito. 6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença na parte que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015. 7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”. 9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 10. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0701157-09.2021.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: SPECIAL PHARMUS COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 32971318, admitiu os recursos especial e extraordinário interpostos pelo DISTRITO FEDERAL. O STJ (ID 50282921 – p. 42/43) deu parcial provimento ao apelo tão somente para afastar a multa do artigo 1.026, § 2o, do CPC. O STF, em decisão proferida pelo Ministro Relator (ID 56497469 - p. 22), determinou a devolução dos autos a este Tribunal de origem, considerando que o assunto versado no recurso extraordinário corresponde ao Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), do regime de recursos repetitivos. A ementa do referido paradigma é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/5/2021). (g;n.). Por sua vez, o acórdão recorrido decidiu que (ID 27913795): TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL No 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO EM EXERCÍCIO SEGUINTE, COM EXCEÇÃO DAS AÇÕES EM CURSO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A Emenda Constitucional no 87/2015 conferiu significativa alteração na sistemática de recolhimento de ICMS quando a operação envolve duas unidades da federação e o destinatário da mercadoria ou do serviço é consumidor final e não contribuinte do tributo. De acordo com a nova ordem constitucional, o contribuinte passou a recolher no estado de origem a alíquota interestadual, fixada pelo Senado Federal, e o estado de destino passou a fazer jus à diferença entre a tarifa interestadual e a interna da unidade de federação destinatária, o chamado DIFAL. 2. No âmbito federal, a matéria foi disciplinada por meio Convênio ICMS n. 93/2015do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)e, no Distrito Federal, com a edição da Lei no 5.546, de 05/10/2015. 3. Em julgamento em sede de repercussão geral (Tema 1.093), o STF firmou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Fixou-se, na modulação dos efeitos, que, em relação às empresas optantes pelo Simples Nacional, o julgamento surtirá efeito a partir da medida cautelar concedida nos autos da ADI no 5.464/DF e, em quanto às demais empresas, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, com exceção das demandas já em curso. 5. As decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade ou em repercussão geral produzem efeitos a partir da publicação da ata da respectiva sessão julgamento; e não da data do julgamento propriamente dito. 6. Em virtude da força vinculante do precedente (art. 927, III, do CPC), mantém-se a sentença na parte que concedeu a segurança para afastar a cobrança dos débitos relativos ao DIFAL, instituída pela Lei Distrital n. 5.546/2015. 7. O art. 166 do CTN disciplina a restituição dos tributos indiretos, nos quais é possível identificar a figura do contribuinte de direito, responsável pelo recolhimento do tributo aos cofres públicos, e do contribuinte de fato, que sofre o impacto econômico-financeiro da exação. Nos termos do referido dispositivo legal, o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. 8. Conforme sedimentado pelo STF, por meio da Súmula 546, “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”. 9. Reforma-se parcialmente a sentença concessiva da segurança tão somente para determinar que a compensação do tributo recolhido indevidamente será feita mediante a comprovação pelo impetrante de que arcou com o encargo econômico-financeiro do tributo ou que foi expressamente autorizado pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. 10. Recurso voluntário e remessa necessária parcialmente providos. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido paradigma. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014