Tribunal: TJDFT
Processo: 0709000-26.2024.8.07.0016
Órgão julgador: MARCO ANTONIO DO AMARAL
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-21

Ementa:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENFERMEIRO DE FAMÍLIA E COMUNIDADE. APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença exarada pelo 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que julgou improcedente a pretensão autoral de ver o Distrito Federal condenado a efetivar sua nomeação para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade.

2. Recurso próprio, regular e tempestivo. Tem vez o deferimento da gratuidade de justiça requerida pelo Recorrente. Foram ofertadas contrarrazões. Presentes os pressupostos de admissibilidade.

3. Em sua insurgência, o Recorrente aduz que apesar de ter logrado aprovação em concurso público e mesmo diante da existência de vagas em aberto, em razão das diversas nomeações tornadas sem efeito, não foi convocado para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade da SES/DF. Esclarece que há interesse, necessidade e dotação orçamentária para nomeação dos candidatos aprovados e, portanto, direito subjetivo à sua nomeação e posse no cargo pretendido. Ressalta que a Administração deve prosseguir com as nomeações do concurso para o preenchimento das vagas existentes, em razão de os aprovados não terem tomado posse nas últimas nomeações, e que a medida pretendida não encontra abrigo no juízo de discricionariedade do gestor público. Informa também que, ainda no prazo de validade do concurso em que foi aprovado, a Administração Pública abriu um novo concurso público para o cargo de Enfermeiro cuja carreira é única e não se distingue do cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade para o qual concorreu.

4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na análise da existência de direito subjetivo do recorrente à nomeação para o cargo para o qual foi aprovado.

5. O que se tem dos autos é que, em março/2018, a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal publicou o Edital no 08/2018, para realização de concurso público para provimento de cargos e formação de cadastro de reserva da carreira de Enfermeiro, tendo o recorrente sido aprovado para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade na 833a posição classificatória. Tem-se, ainda, que o concurso restou prorrogado para 02/06/2024 e, em 25/03/2022, a Secretaria de Estado de Saúde lançou novo concurso, regido pelo Edital no 14/2022 para provimento do cargo de Enfermeiro.

6. O STF, no julgamento do RE n. 831.311/PI, em sede de repercussão geral, fixou a tese (Tema 784) de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

7. No caso, a aprovação do Recorrente deu-se na 833a posição classificatória e, portanto, fora do número de vagas previsto no edital (10 vagas). Conforme o entendimento do STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital. Assim, aprovado fora do número de vagas, o recorrente gozou de mera expectativa de direito à nomeação.

8. No que se refere ao surgimento superveniente de vagas durante a validade do concurso, também não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. De acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 784, o direito à nomeação somente surgirá, neste caso de criação de novas vagas, na hipótese de preterição arbitrária e imotivada do candidato. No caso, não restou demonstrada qualquer preterição, ressaltando-se que a disponibilidade de vagas resultantes das desistências de candidatos previamente convocados, por si só, não gera direito subjetivo à convocação. Isso porque a nomeação de novos candidatos para provimento de cargos depende de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade, além de questões financeiras. Conforme consignado no julgamento do Recurso Inominado 07350462820198070016 (Acórdão 1279051, Relator(a): ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 11/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “É cediço que a suposta existência de vagas disponíveis não permite que o Poder Judiciário substitua o juízo valorativo do administrador quanto à conveniência do ato, pois incidem, na espécie, outras circunstâncias que não apenas o número de cargos vagos existentes, como limites orçamentários e de comprometimento fiscal com despesas de pessoal, daí porque inviável a utilização deste fundamento para o acolhimento da pretensão deduzida pela recorrente.”

9. Quanto à abertura do concurso por meio do Edital no 14, de 25 de março de 2022 e a nomeação dos respectivos aprovados, o que se observa é que novo certame teve por objetivo preencher o cargo de Enfermeiro, cargo distinto daquele para o qual o recorrente logrou ser aprovado, tanto no que se refere à remuneração e à carga horária semanal, como às atribuições a serem cumpridas, de modo que não tem influência sobre a nomeação do recorrente. O fato de, à época da pandemia Covid-19, os enfermeiros de todas as especialidades terem passado a exercer as atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista não permite concluir que os cargos se equivalem.

10. Afasta-se, portanto, o alegado direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual o recorrente foi aprovado, bem como qualquer arbitrariedade praticada pela Administração Pública.

11. Recurso conhecido e não provido.

12. Condenado o Recorrente vencido ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, com fulcro no art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

Inteiro teor:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ENFERMEIRO DE FAMÍLIA E COMUNIDADE. APROVAÇÃO DO CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença exarada pelo 2o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF que julgou improcedente a pretensão autoral de ver o Distrito Federal condenado a efetivar sua nomeação para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade.

2. Recurso próprio, regular e tempestivo. Tem vez o deferimento da gratuidade de justiça requerida pelo Recorrente. Foram ofertadas contrarrazões. Presentes os pressupostos de admissibilidade.

3. Em sua insurgência, o Recorrente aduz que apesar de ter logrado aprovação em concurso público e mesmo diante da existência de vagas em aberto, em razão das diversas nomeações tornadas sem efeito, não foi convocado para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade da SES/DF. Esclarece que há interesse, necessidade e dotação orçamentária para nomeação dos candidatos aprovados e, portanto, direito subjetivo à sua nomeação e posse no cargo pretendido. Ressalta que a Administração deve prosseguir com as nomeações do concurso para o preenchimento das vagas existentes, em razão de os aprovados não terem tomado posse nas últimas nomeações, e que a medida pretendida não encontra abrigo no juízo de discricionariedade do gestor público. Informa também que, ainda no prazo de validade do concurso em que foi aprovado, a Administração Pública abriu um novo concurso público para o cargo de Enfermeiro cuja carreira é única e não se distingue do cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade para o qual concorreu.

4. A questão devolvida ao conhecimento desta Turma Recursal consiste na análise da existência de direito subjetivo do recorrente à nomeação para o cargo para o qual foi aprovado.

5. O que se tem dos autos é que, em março/2018, a Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal publicou o Edital no 08/2018, para realização de concurso público para provimento de cargos e formação de cadastro de reserva da carreira de Enfermeiro, tendo o recorrente sido aprovado para o cargo de Enfermeiro de Família e Comunidade na 833a posição classificatória. Tem-se, ainda, que o concurso restou prorrogado para 02/06/2024 e, em 25/03/2022, a Secretaria de Estado de Saúde lançou novo concurso, regido pelo Edital no 14/2022 para provimento do cargo de Enfermeiro.

6. O STF, no julgamento do RE n. 831.311/PI, em sede de repercussão geral, fixou a tese (Tema 784) de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

7. No caso, a aprovação do Recorrente deu-se na 833a posição classificatória e, portanto, fora do número de vagas previsto no edital (10 vagas). Conforme o entendimento do STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital. Assim, aprovado fora do número de vagas, o recorrente gozou de mera expectativa de direito à nomeação.

8. No que se refere ao surgimento superveniente de vagas durante a validade do concurso, também não há que se falar em direito subjetivo à nomeação. De acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 784, o direito à nomeação somente surgirá, neste caso de criação de novas vagas, na hipótese de preterição arbitrária e imotivada do candidato. No caso, não restou demonstrada qualquer preterição, ressaltando-se que a disponibilidade de vagas resultantes das desistências de candidatos previamente convocados, por si só, não gera direito subjetivo à convocação. Isso porque a nomeação de novos candidatos para provimento de cargos depende de aspectos relacionados à conveniência e oportunidade, além de questões financeiras. Conforme consignado no julgamento do Recurso Inominado 07350462820198070016 (Acórdão 1279051, Relator(a): ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 1/9/2020, publicado no DJE: 11/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) “É cediço que a suposta existência de vagas disponíveis não permite que o Poder Judiciário substitua o juízo valorativo do administrador quanto à conveniência do ato, pois incidem, na espécie, outras circunstâncias que não apenas o número de cargos vagos existentes, como limites orçamentários e de comprometimento fiscal com despesas de pessoal, daí porque inviável a utilização deste fundamento para o acolhimento da pretensão deduzida pela recorrente.”

9. Quanto à abertura do concurso por meio do Edital no 14, de 25 de março de 2022 e a nomeação dos respectivos aprovados, o que se observa é que novo certame teve por objetivo preencher o cargo de Enfermeiro, cargo distinto daquele para o qual o recorrente logrou ser aprovado, tanto no que se refere à remuneração e à carga horária semanal, como às atribuições a serem cumpridas, de modo que não tem influência sobre a nomeação do recorrente. O fato de, à época da pandemia Covid-19, os enfermeiros de todas as especialidades terem passado a exercer as atribuições do cargo de Enfermeiro Generalista não permite concluir que os cargos se equivalem.

10. Afasta-se, portanto, o alegado direito subjetivo à nomeação ao cargo para o qual o recorrente foi aprovado, bem como qualquer arbitrariedade praticada pela Administração Pública.

11. Recurso conhecido e não provido.

12. Condenado o Recorrente vencido ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa. Suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

13. A súmula de julgamento servirá de acórdão, com fulcro no art. 46 da Lei n.o 9.099/95.