Tribunal: TJDFT
Processo: 0702033-66.2018.8.07.0018
Órgão julgador: RENATO SCUSSEL
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ordinária proposta para obter a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, alegando-se cobrança excessiva do tributo sobre energia não consumida. O autor afirma que o ICMS incidiu sobre valores referentes à demanda de potência contratada e não utilizada, configurando cobrança indevida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se houve incidência indevida de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme entendimento do STF (Tema 176) e do STJ (Súmula 391), o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica ocorre apenas no momento em que há efetivo consumo da energia. A demanda de potência contratada, quando não utilizada, não gera o fato gerador do tributo.
4. No caso, o autor não desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, conforme art. 373, inciso I, do CPC, ao não demonstrar a incidência do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada, mas não consumida; tampouco comprovou a existência de contrato de demanda de energia elétrica ou da cobrança do valor referente ao contrato nas faturas de energia elétrica juntadas aos autos.
5. As faturas apresentadas nos autos evidenciam apenas a cobrança pelo consumo efetivo de energia e a incidência de ICMS sobre esse consumo, sem qualquer referência à cobrança de demanda contratada não utilizada.
6. Ausente a prova do fato constitutivo do direito do autor, não há fundamento para condenação à repetição de indébito.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e provido. Pedido improcedente.

Tese de julgamento:
1. A demanda contratada de energia elétrica que não é efetivamente consumida não gera fato gerador de ICMS.
2. O ônus da prova quanto à cobrança indevida de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica incumbe ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, inciso II; CC, art. 83, inciso I; LC n. 87/96, art. 12, inciso I e art. 13, § 1o, inciso II, alínea "a"; CPC, art. 373, inciso I; Resolução ANEEL n. 414/2010, art. 2o, inciso XXI.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 176; STJ, Súmula 391; STJ, Tema 986.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ordinária proposta para obter a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, alegando-se cobrança excessiva do tributo sobre energia não consumida. O autor afirma que o ICMS incidiu sobre valores referentes à demanda de potência contratada e não utilizada, configurando cobrança indevida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se houve incidência indevida de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme entendimento do STF (Tema 176) e do STJ (Súmula 391), o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica ocorre apenas no momento em que há efetivo consumo da energia. A demanda de potência contratada, quando não utilizada, não gera o fato gerador do tributo.
4. No caso, o autor não desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, conforme art. 373, inciso I, do CPC, ao não demonstrar a incidência do ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada, mas não consumida; tampouco comprovou a existência de contrato de demanda de energia elétrica ou da cobrança do valor referente ao contrato nas faturas de energia elétrica juntadas aos autos.
5. As faturas apresentadas nos autos evidenciam apenas a cobrança pelo consumo efetivo de energia e a incidência de ICMS sobre esse consumo, sem qualquer referência à cobrança de demanda contratada não utilizada.
6. Ausente a prova do fato constitutivo do direito do autor, não há fundamento para condenação à repetição de indébito.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e provido. Pedido improcedente.

Tese de julgamento:
1. A demanda contratada de energia elétrica que não é efetivamente consumida não gera fato gerador de ICMS.
2. O ônus da prova quanto à cobrança indevida de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica incumbe ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, inciso II; CC, art. 83, inciso I; LC n. 87/96, art. 12, inciso I e art. 13, § 1o, inciso II, alínea "a"; CPC, art. 373, inciso I; Resolução ANEEL n. 414/2010, art. 2o, inciso XXI.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 176; STJ, Súmula 391; STJ, Tema 986.