Tribunal: TJDFT
Processo: 0701504-81.2017.8.07.0018
Órgão julgador: FÁTIMA RAFAEL
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INCLUSÃO DE TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICÁVEL AO CASO. SENTENÇA REFORMADA.
1. A Constituição Federal, ao disciplinar o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), em seu art. 155, § 2o, III, prevê que “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.
2. No caso concreto, a pretensão da autora se escora no fato de que, no Distrito Federal, adotou-se ICMS seletivo, com alíquota mais elevada para o serviço de telecomunicação em relação aos serviços em geral, a despeito da essencialidade do primeiro (Decreto Distrital no 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital no 1.254/96).
3. A questão de fundo foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 714.139, processado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 745), e foi fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
4. No entanto, houve modulação dos efeitos da decisão, estipulando que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021). A presente ação foi proposta em 24.2.2017, merecendo, pois, guarida a pretensão de não cobrança do ICMS na atual alíquota ou de declaração de ilegalidade dos recolhimentos dos últimos 5 anos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.163.020 - RS, processado sob o regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram, para os fins do art. 13, §1°, II, 'a', da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS. Essa compreensão decorre da interpretação de que tais encargos refletem a última etapa do processo de circulação de energia elétrica, que se completa no momento da entrega ao consumidor, caracterizando, assim, operação mercantil sujeita a tributação.
6. Foi decido pelo STJ, ainda, que, até 27 de março de 2017, data de publicação do acordão proferido pela Primeira Turma, que os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica serão mantidos, assegurando-lhes, independentemente de depósito judicial, que recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. No entanto, esses contribuintes deverão incluir tais tarifas na base de cálculo do citado imposto a partir da data da publicação do acórdão relativo ao Tema 986. 6.1. No caso concreto, a tutela de urgência foi concedida antes de 27.3.2017, razão pela qual há autorização para o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.
7. Apelação provida. Unânime.

Inteiro teor:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. SELETIVIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INCLUSÃO DE TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICÁVEL AO CASO. SENTENÇA REFORMADA.
1. A Constituição Federal, ao disciplinar o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), em seu art. 155, § 2o, III, prevê que “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.
2. No caso concreto, a pretensão da autora se escora no fato de que, no Distrito Federal, adotou-se ICMS seletivo, com alíquota mais elevada para o serviço de telecomunicação em relação aos serviços em geral, a despeito da essencialidade do primeiro (Decreto Distrital no 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital no 1.254/96).
3. A questão de fundo foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 714.139, processado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 745), e foi fixada a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
4. No entanto, houve modulação dos efeitos da decisão, estipulando que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021). A presente ação foi proposta em 24.2.2017, merecendo, pois, guarida a pretensão de não cobrança do ICMS na atual alíquota ou de declaração de ilegalidade dos recolhimentos dos últimos 5 anos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.163.020 - RS, processado sob o regime dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a TUST e TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram, para os fins do art. 13, §1°, II, 'a', da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS. Essa compreensão decorre da interpretação de que tais encargos refletem a última etapa do processo de circulação de energia elétrica, que se completa no momento da entrega ao consumidor, caracterizando, assim, operação mercantil sujeita a tributação.
6. Foi decido pelo STJ, ainda, que, até 27 de março de 2017, data de publicação do acordão proferido pela Primeira Turma, que os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica serão mantidos, assegurando-lhes, independentemente de depósito judicial, que recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. No entanto, esses contribuintes deverão incluir tais tarifas na base de cálculo do citado imposto a partir da data da publicação do acórdão relativo ao Tema 986. 6.1. No caso concreto, a tutela de urgência foi concedida antes de 27.3.2017, razão pela qual há autorização para o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.
7. Apelação provida. Unânime.