Tribunal: TJDFT
Processo: 0708369-47.2022.8.07.0018
Órgão julgador: LEONOR AGUENA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093/RG DO STF. COBRANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. VALIDADE ATÉ 31/12/2021. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 05/04/2022. PRAZO NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA PROVA OPERAÇÃO NO PERÍODO DE INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. As preliminares devem ser analisadas à luz da teoria da asserção, levando-se em consideração apenas a narrativa declinada na petição inicial e os documentos que a instruem de modo que, a conformidade entre a alegação autoral e as provas produzidas na fase de instrução do feito deve ser enfrentada na análise do mérito.
2. Tratando-se de mandado de segurança preventivo (art. 1o da Lei 12.016/2009) e considerando que escopo empresarial está diretamente relacionado à exigibilidade do tributo questionado reputa-se demonstrada a hipótese de justo receio da prática de ato lesivo por cobrança indevida, estando presentes a necessidade e utilidade da ação judicial e a adequação da via processual eleita, o que caracteriza o interesse processual.
3. A tese de legitimidade para a impetração do “mandamus” visando a inexigibilidade de tributo condicionada à comprovação de repasse ou não do tributo ao consumidor final não contribuinte, conforme o art. 166 do CTN, não coaduna com a teoria da asserção, pois está relacionada ao direito material e depende de análise documental. À luz da teoria da asserção, a relação jurídica, em tese, deve ser analisada conforme o conceito de contribuinte, disposto no art. 171 do CTN e no art. 4o da Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS.
4. No julgamento conjunto do RE 1287019 e da ADI 5469 foi fixada a tese referente ao Tema 1093/RG do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Em modulação de efeitos, foram consideradas válidas as cobranças realizadas até o dia 31/12/2021 e ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até o dia 24/02/2021.
6. A Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, prevendo, no art. 3o, a produção de efeitos a partir de 90 dias (ADI’s 7066, 7070 e 7078).
7. Em relação aos processos ajuizados a partir de 25/02/2022, inclusive, aplica-se o entendimento do c. STF de inexigibilidade do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto (EC 87/2015), no período de 01/01/2022, nos termos da tese fixada no Tema 1093/RG do STF, até o dia 04/04/2022, quando a Lei Complementar 190/2022 passou a produzir efeitos, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078.
8. Não comprovada a realização de operação no período de inexigibilidade, inexistem ato lesivo e direito líquido e certo a serem reconhecidos, tampouco direito compensação a ser declarado.
9. Apelação e remessa necessária providas.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS. TEMA 1.093/RG DO STF. COBRANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. VALIDADE ATÉ 31/12/2021. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 05/04/2022. PRAZO NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA PROVA OPERAÇÃO NO PERÍODO DE INEXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. As preliminares devem ser analisadas à luz da teoria da asserção, levando-se em consideração apenas a narrativa declinada na petição inicial e os documentos que a instruem de modo que, a conformidade entre a alegação autoral e as provas produzidas na fase de instrução do feito deve ser enfrentada na análise do mérito.
2. Tratando-se de mandado de segurança preventivo (art. 1o da Lei 12.016/2009) e considerando que escopo empresarial está diretamente relacionado à exigibilidade do tributo questionado reputa-se demonstrada a hipótese de justo receio da prática de ato lesivo por cobrança indevida, estando presentes a necessidade e utilidade da ação judicial e a adequação da via processual eleita, o que caracteriza o interesse processual.
3. A tese de legitimidade para a impetração do “mandamus” visando a inexigibilidade de tributo condicionada à comprovação de repasse ou não do tributo ao consumidor final não contribuinte, conforme o art. 166 do CTN, não coaduna com a teoria da asserção, pois está relacionada ao direito material e depende de análise documental. À luz da teoria da asserção, a relação jurídica, em tese, deve ser analisada conforme o conceito de contribuinte, disposto no art. 171 do CTN e no art. 4o da Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS.
4. No julgamento conjunto do RE 1287019 e da ADI 5469 foi fixada a tese referente ao Tema 1093/RG do STF: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Em modulação de efeitos, foram consideradas válidas as cobranças realizadas até o dia 31/12/2021 e ressalvadas as ações judiciais ajuizadas até o dia 24/02/2021.
6. A Lei Complementar 190/2022, publicada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, prevendo, no art. 3o, a produção de efeitos a partir de 90 dias (ADI’s 7066, 7070 e 7078).
7. Em relação aos processos ajuizados a partir de 25/02/2022, inclusive, aplica-se o entendimento do c. STF de inexigibilidade do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto (EC 87/2015), no período de 01/01/2022, nos termos da tese fixada no Tema 1093/RG do STF, até o dia 04/04/2022, quando a Lei Complementar 190/2022 passou a produzir efeitos, conforme decidido nas ADIs 7066, 7070 e 7078.
8. Não comprovada a realização de operação no período de inexigibilidade, inexistem ato lesivo e direito líquido e certo a serem reconhecidos, tampouco direito compensação a ser declarado.
9. Apelação e remessa necessária providas.