Tribunal: TJDFT
Processo: 0710362-67.2018.8.07.0018
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC No 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC No 87/1996. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Afasta-se a preliminar de violação à dialeticidade recursal quando a ratio decidendi do pronunciamento judicial foi devidamente atacada pelo recurso.
2. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída e entrada de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
4. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
6. No julgamento da ADC no 49 pelo e. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
7. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
8. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC no 49/RN, constata-se que a e. Corte Suprema, diante do acolhimento parcial dos aclaratórios, por maioria, modulou os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, a fim de oportunizar aos Estados e ao Distrito Federal a adequação da legislação local à declaração de inconstitucionalidade.
9. Considerando que a presente ação declaratória foi proposta ainda em 23/10/2018, não se aplica a modulação dos efeitos, de modo que a situação jurídica do contribuinte não autoriza a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
10. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/1996 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, que lhes conferiu embasamento legal.
11. Apelação conhecida e não provida. Preliminar rejeitada.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADC No 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC No 87/1996. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Afasta-se a preliminar de violação à dialeticidade recursal quando a ratio decidendi do pronunciamento judicial foi devidamente atacada pelo recurso.
2. Em relação ao ICMS, o art. 155, inciso II, da CR/88 dispõe competir ao Distrito Federal e aos Estados instituir o imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
3. Regulam o ICMS a Lei Complementar Federal no 87/1996 e, no âmbito Distrital, a Lei no 1.254/1996 e seu Decreto no 18.955/1997, que estabelecem como ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída e entrada de mercadoria de estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
4. A Súmula no 166/STJ e o REsp no 1.125.133/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Tema 259), dispõem que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
5. O e. Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese para o Tema no 1.099 da Repercussão Geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
6. No julgamento da ADC no 49 pelo e. STF (Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 3/5/2021), foi declarada a inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".
7. No voto proferido pelo e. Ministro Relator, destacou-se que “A hipótese de incidência do tributo é, portanto, a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. A operação somente pode ser tributada quando envolve essa transferência, a qual não pode ser apenas física e econômica, mas também jurídica”.
8. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADC no 49/RN, constata-se que a e. Corte Suprema, diante do acolhimento parcial dos aclaratórios, por maioria, modulou os efeitos da decisão para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, a fim de oportunizar aos Estados e ao Distrito Federal a adequação da legislação local à declaração de inconstitucionalidade.
9. Considerando que a presente ação declaratória foi proposta ainda em 23/10/2018, não se aplica a modulação dos efeitos, de modo que a situação jurídica do contribuinte não autoriza a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
10. Em que pese não ter havido a declaração de inconstitucionalidade específica do art. 5o, I, da Lei Distrital no 1.254/1996 e do art. 3o, I, do Decreto no 18.955/97, não se justifica a aplicação deles, tendo em vista a flagrante divergência em relação às normas de hierarquia superior, aos entendimentos de observância obrigatória firmados pelos Tribunais Superiores, bem como à recente declaração de inconstitucionalidade do art. 12, I, da Lei Complementar Federal no 87/1996, que lhes conferiu embasamento legal.
11. Apelação conhecida e não provida. Preliminar rejeitada.