Tribunal: TJDFT
Processo: 0005288-61.2017.8.07.0001
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0005288-61.2017.8.07.0001 RECORRENTE: CLAUDIO CAETANO RECORRIDO: BANCO DO BRASIL S/A, CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO CASSADO PELO STJ. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS. RECURSO DO RÉU. PRELIMINARES. INOVAÇÃO RECURSAL. EXISTENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. NÃO CONHECIMENTO RECURSO AUTOR. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA ATO ILÍCITO. APLICAÇÃO DO TEMA 955. COMPETÊNCIA JUSTIÇA COMUM. INOCORRENTES. MULTA. RECURSO PROTELATÓRIO. NÃO DEVIDA. RECURSO DO AUTOR. NULIDADE. NÃO SURPRESA. REJEITADA. OMISSÃO. DECADÊNCIA. EXISTENTE. CONVENCIONAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO ANULADO. QUESTÃO REANALISADA. ART. 211 DO CÓDIGO CIVIL. REQUERIMENTO PARTE. QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. REALIZADO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. COM EFEITO INFRINGENTE. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO. 1. O Acórdão que julgou os presentes embargos de declaração foi anulado pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática do Eminente Ministro Relator em Agravo em Recurso Especial, que o julgou omisso e determinou o retorno dos autos a esta instância para reexame dos recursos. Recurso do Banco do Brasil 2. O Banco do Brasil nada falou quanto ao marco inicial da recomposição fixada na sentença em sede de apelação, sendo incabível que o faça em sede de Embargos de Declaração, por patente inovação recursal. Recurso do Banco do Brasil conhecido em parte. 3. A parte autora indicou os vícios que entende presentes no recurso, não havendo que se falar em não conhecimento. Preliminar rejeitada. 4. Não há que se falar em contradição ou omissão, pois o acórdão analisou toda a questão de forma devidamente fundamentada, absolutamente clara e sem proposições inconciliáveis. 5. Não há que se falar em ausência de ato ilícito por parte do banco réu que deixou de pagar horas extras no momento correto e foi, em ação trabalhista, condenado ao pagamento dos valores pretéritos. 5.1. Reiterado o entendimento de ocorrência de ato ilícito, necessário afastar os vícios de omissão e contradição alegados quanto à legitimidade e obrigação do banco réu, ora embargado. 6. O tema 955 foi devidamente aplicado no acórdão que condenou o banco réu a arcar com metade dos valores devidos a título de recomposição da reserva matemática, devendo, entretanto, serem abatidos os valores já depositados na ação trabalhista. 7. A ausência de análise da competência da Justiça Comum no repetitivo, não a afasta, principalmente porque a matéria discutida é de natureza civil e não trabalhista, já que se refere ao vínculo jurídico civil existente entre a autora, a previdência e o banco empregador. 8. Incabível a aplicação de multa por apresentação de recurso meramente protelatório, mesmo porque a parte autora indicou a existência de vício de fato ocorrente no acórdão. Recurso da parte autora 9. Inexiste nulidade no acórdão que analisou a questão, em atenção aos fatos e as provas, mas utilizou-se de fundamento diverso do das partes. 9.1. ?Ausente violação do princípio da não surpresa (art. 10 do CPC/2015) se o acórdão recorrido, adotando fundamentos jurídicos diversos dos apresentados pela parte, aplica a lei aos fatos narrados e às provas submetidas ao contraditório?. (AgInt no REsp 1711584/TO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 17/08/2021) 10. O Código Civil distingue a decadência em dois tipos: legal e convencional. A legal é prevista em lei e pode ser declarada de ofício, já a convencional, é a disposto nos contratos firmados entre partes, é só pode ser decretada com pedido específico das partes. 10.1. No caso dos autos, é clara a existência de decadência convencional, pois prevista no regulamento da Previ, que só vincula a Previ e seus associados. 10.2. Nula declaração de decadência feita na apelação, já que determinada de ofício. Omissão reconhecida. Acórdão que analisou o apelo parcialmente anulado. 11. A questão objeto do apelo foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, tendo sido firmada a seguinte tese no REsp 1.312.736/RS: ?nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." 12. ?É híbrida a natureza jurídica da decadência convencional, pois é um misto de matéria de ordem pública (não preclui) e de matéria de direito dispositivo (o juiz só pode dela conhecer se for alegada pela parte). A norma constitui-se em exceção à regra do CPC 332 § 1.o e 487 II e par.ún. e do CPC/1973 219 § 5.o?. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-2.34). 12.1. No caso dos autos, após o retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, que anulou o acórdão anterior, a Previ realizou pedido de decretação da decadência. Considerando que tal pedido pode ser feito a qualquer tempo, necessário seu recebimento. 13. Nos termos do inciso IV do artigo 30 do Regulamento do Plano de Previdência, no caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação, devendo tal faculdade ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados a partir do reconhecimento judicial à integração das horas extras à remuneração do participante, pois somente neste momento surgiu o interesse e possibilidade da preservação do salário de participação. 13.1. In casu, a parte autora realizou o pedido administrativo após quase 3 (três) anos contados do trânsito em julgado da reclamação trabalhista, tendo decaído do seu direito de preservação do salário de preservação, sendo incabível o pedido judicial de preservação, bem como a inclusão dos reflexos das horas extras nos cálculos da renda mensal da complementação de aposentadoria. Omissão sanada. 14. Dá-se por prequestionada a matéria. 15. Recurso do banco réu conhecido em parte. Na parte conhecida, preliminar de não conhecimento do recurso do autor rejeitada. No mérito, recurso não provido. Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido. Com efeitos infringentes. Omissão sanada. Acórdão integralizado. Registre-se que julgado suso transcrito restou integralizado pelo acórdão dos embargos de declaração de ID 54549574. A parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 1.022 e 1.025, ambos do Código de Processo Civil, requerendo seja reconhecida, caso se entenda que a matéria tratada no presente recurso não foi expressamente abordada no acórdão recorrido, a afronta ao artigo 1.022 do CPC, dado que o Tribunal de origem foi provocado pela via dos embargos declaratórios, e, por aplicação do artigo 1.025 do mesmo Códex, se reconheça o prequestionamento ficto das referidas matérias; b) artigos 336 e 1.013, §1o, ambos do CPC, asseverando que a parte adversa não poderia ter inovado o quadro fático dos autos ao ser intimada a se manifestar sobre o retorno dos autos e que a alegação de decadência convencional não deveria ter sido apreciada, por caracterizar inovação recursal e supressão de instância. Defende, assim, que a impossibilidade de análise da decadência, visto que tal matéria não foi arguida pela ré ao longo do trâmite processual. Nesse aspecto, aponta divergência jurisprudencial. Pede seja afastada a decadência pronunciada e se reconheça o direito do autor à preservação dos salários de participação. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade aos artigos 1.022 e 1.025, ambos do CPC, pois o STJ já assentou que “Inexiste afronta aos arts. 1.022 e 1.025 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no AREsp n. 2.102.308/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022). No mesmo sentido, veja-se o AREsp n. 2.437.177, Ministro Moura Ribeiro, DJe de 20/03/2024. Melhor sorte não colhe o apelo especial no que se refere à apontada transgressão aos artigos 336 e 1.013, §1o, ambos do CPC e ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque não houve combate específico aos fundamentos do acórdão recorrido no sentido de que (ID 50829240): (...) O Código Civil distingue a decadência em dois tipos: legal e convencional. A legal é prevista em lei e pode ser declarada de ofício, já a convencional, é a disposto nos contratos firmados entre partes, é só pode ser decretada com pedido específico das partes. Transcrevo esclarecimento doutrinário sobre a questão: (...). No caso dos autos, é clara a existência de decadência convencional, pois prevista no regulamento da Previ, que só vincula a Previ e seus associados. O Código Civil, ao tratar da decadência convencional, assim dispõe: Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Assim, nula declaração de decadência feita na apelação, já que determinada de ofício. Passo a reanalisar a questão. A questão relativa à preservação de salário de participação está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp 1.312.736/RS, em sede de recurso repetitivo, firmou as seguintes teses: (...). O colendo STJ foi categórico ao afirmar que a complementação de aposentadoria deve ser condicionada à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial e a previsão regulamentar. O art. 31 do Regulamento da PREVI estabelece que a aposentadoria da parte será calculada com base na média aritmética simples das últimas 36 (trinta e seis) contribuições. Transcrevo: Art. 31 - Entende-se por salário real de benefício - SRB - a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anteriores ao mês de início do benefício, atualizados até o primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27, observados os artigos 106 e 109 deste Regulamento. Parágrafo único - Na eventualidade de o participante contar com menos de 36 (trinta e seis) meses de filiação à PREVI na data do requerimento do benefício, o SRB corresponderá à média aritmética simples dos salários-de-participação observados nesse período, atualizados na forma do disposto no caput deste artigo. (destaques no original) Destaco, ainda, que o artigo 30 do Regulamento da PREVI prevê a possibilidade de preservação do salário participação, com objetivo de preservar a aposentadoria. Vejamos: Art. 30 – No caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28, a transição prevista no artigo 109 e, ainda: I – o salário-de-participação preservado será automaticamente revisto, com a mesma vigência e os mesmos índices, na ocorrência de reajustes de vencimentos básicos do cargo efetivo dos empregados do patrocinador; II – a preservação do salário-de-participação será cancelada tão logo se configure situação funcional mais favorável ao participante; III - o optante pela faculdade prevista neste artigo responderá por quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade, incidindo, sobre as contribuições retroativas, juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização monetária pelo índice a que se refere o artigo 27, no período compreendido entre a data da perda da remuneração até a data do seu efetivo pagamento. IV – a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do dia 20 (vinte) do mês em que ocorreu a perda parcial de remuneração ou, no caso de afastamento das atividades na patrocinadora, a contagem deste prazo terá início na data do retorno ao trabalho. V – No caso de o participante não optar pela média aritmética simples dos salários-de-participação dos últimos 12 (doze) meses para cálculo da perda parcial, poderá indicar qual o nível de contribuição que deseja preservar, compreendido entre os vencimentos básicos do seu cargo efetivo (mesmo que em caráter pessoal) e a média definida no caput deste artigo. (destaquei) Veja-se, pelos dispositivos transcritos é possível ao participante preservar os salários de participação, desde que requerido por escrito no prazo de 90 (noventa) dias contados da data em que ocorreu a perda parcial da remuneração. Sigo o entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo inicial para contagem do prazo decadencial do art. 30 do Regulamento da PREVI é o trânsito em julgado da ação trabalhista. (...)No caso dos autos, que a ação trabalhista ajuizada pela parte autora transitou em julgado em 23/8/2013 e o pedido administrativo de preservação do salário de participação só foi feito em 14/4/2016. Ressalto que o art. 211 do Código Civil estabelece que a decadência convencional pode ser alegada em qualquer momento processual. Vejamos: Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Necessário entender, então, que se aplica ao caso, as regras das matérias de ordem pública, sobre as quais não incide a preclusão, até que sejam analisadas. Nesse sentido esclarece a doutrina: • 7. Regime jurídico da decadência convencional. Embora insuscetível de preclusão (a parte a quem aproveita pode alegá-la a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição), o juiz não pode dela tomar conhecimento de ofício. O juiz só pode conhecer da decadência convencional se for alegada pela parte a quem aproveita. É híbrida a natureza jurídica da decadência convencional, pois é um misto de matéria de ordem pública (não preclui) e de matéria de direito dispositivo (o juiz só pode dela conhecer se for alegada pela parte). A norma constitui-se em exceção à regra do CPC 332 § 1.o e 487 II e par.ún. e do CPC/1973 219 § 5.o. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-2.34) O dispositivo estabelece a ampla possibilidade de alegar, em qualquer grau de jurisdição, a decadência convencional, e determina, alinhado com a regra do dispositivo precedente, que não será possível ao juiz dela conhecer de ofício. Há que se atentar, todavia, que, ainda que o dispositivo preveja a possibilidade de alegação da decadência convencional em qualquer grau de jurisdição, o Superior Tribunal de Justiça já rejeitou a alegação de decadência em sede de Recurso Especial por ausência do necessário prequestionamento. (NANNI. Giovanni Ettore. Comentários ao código civil: direito privado contemporâneo. [livro eletrônico] 1a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. RL-2.34) Regime jurídico da decadência convencional. A decadência convencional recebe tratamento de matéria de ordem pública, mas que deve ser suscitada exclusivamente pelas partes. O legislador parte do pressuposto que a livre criação da decadência com prazos específicos estabelecidos pelas partes poderá ser renunciada. Logo, apesar da parte poder invocá-la a qualquer tempo, o juiz não poderá manifestar-se, a respeito, ex officio. (MEDINA, José Miguel Garcia. ARAÚJO, Fábio Caldas de. Código Civil Comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-1.34) No caso dos autos, após o retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, que anulou o acórdão anterior, a Previ realizou pedido de decretação da decadência. Considerando que tal pedido pode ser feito a qualquer tempo, recebo-o. Destaco, ainda, que a parte autora foi intimada a manifestar-se sobre tal pedido, tendo, portanto, ciência do pedido feito. Portanto, tendo sido feito pedido pelo autor após quase 3 (três) anos após o trânsito em julgado da ação trabalhista, necessário acolher o pedido da Previ e decretar a decadência do autor em requerer a preservação do salário de participação. Neste sentido já se manifestou esta eg. Casa de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARCIA BARDAL APELADO: BANCO DO BRASIL SA, CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL EMENTA APELAÇÃO.PREVI. BANCO DO BRASIL. REVISÃO APOSENTADORIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REJEITADA. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALEGADO REFLEXOS NO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBLIDADE. PERÍODO FORA DO INTERVALO DOS 36 MESES QUE ANTECEDERAM A APOSENTADORIA. PRELIMINARES SUSCITADAS NAS CONTRARRAZÕES REJEITADAS. 1.Hipótese em que a parte apelante pretende a revisão do benefício de aposentadoria com base na alegada preservação dos salários de participação no período de 07/2007 a 02/2013. 2. Uma vez tendo a magistrada sentenciante afirmado que no período acima referido não houve interferência do salário de participação no cômputo do benefício da aposentadoria, porquanto este foi calculado com base nos últimos 36 salários compreendidos entre dezembro de 2013 a novembro de 2016, está claro que houve apreciação do tema "salário participação de 07/2007 a 02/2013", não havendo que se falar em ausência de prestação jurisdicional. 3. A Justiça do Trabalho reconheceu o direito da autora/apelante de receber as horas extras enquanto perdurasse o trabalho além da jornada regulamentar, que teve como marco final o mês de fevereiro de 2013. De tal sorte, não houve repercussão no cálculo do salário real do benefício, em estrita obediência ao que dispõe o art. 31 do Regulamento da PREVI, (a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anteriores ao mês de início do benefício). 4. Preliminares de prescrição do pleito autoral, ilegitimidade passiva, incompetência da justiça comum e eficácia preclusiva da coisa julgada arguidas pelo apelado Banco do Brasil rejeitadas. 5. Recurso conhecido. Negado Provimento. (...). Logo, “É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles, bem como quando deficiente a fundamentação recursal (Súmula 283 e 284 do STF, por analogia)” (AgInt no AREsp n. 2.290.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). Registre-se que “os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial" (AgInt no REsp n. 1.954.797/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 23/3/2022). Além disso, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pela parte recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, além de nova análise do Regulamento da PREVI, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor dos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula da Corte Superior, também aplicáveis ao recurso especial fundamentado em divergência jurisprudencial (AgInt no AREsp n. 1.771.130/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023 e AgInt no AREsp n. 1.103.137/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0005288-61.2017.8.07.0001 RECORRENTE: CLAUDIO CAETANO RECORRIDO: BANCO DO BRASIL S/A, CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL DECISÃO I - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO CASSADO PELO STJ. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA. HORAS EXTRAS. RECURSO DO RÉU. PRELIMINARES. INOVAÇÃO RECURSAL. EXISTENTE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. NÃO CONHECIMENTO RECURSO AUTOR. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA ATO ILÍCITO. APLICAÇÃO DO TEMA 955. COMPETÊNCIA JUSTIÇA COMUM. INOCORRENTES. MULTA. RECURSO PROTELATÓRIO. NÃO DEVIDA. RECURSO DO AUTOR. NULIDADE. NÃO SURPRESA. REJEITADA. OMISSÃO. DECADÊNCIA. EXISTENTE. CONVENCIONAL. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO ANULADO. QUESTÃO REANALISADA. ART. 211 DO CÓDIGO CIVIL. REQUERIMENTO PARTE. QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. REALIZADO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. COM EFEITO INFRINGENTE. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO. 1. O Acórdão que julgou os presentes embargos de declaração foi anulado pelo Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática do Eminente Ministro Relator em Agravo em Recurso Especial, que o julgou omisso e determinou o retorno dos autos a esta instância para reexame dos recursos. Recurso do Banco do Brasil 2. O Banco do Brasil nada falou quanto ao marco inicial da recomposição fixada na sentença em sede de apelação, sendo incabível que o faça em sede de Embargos de Declaração, por patente inovação recursal. Recurso do Banco do Brasil conhecido em parte. 3. A parte autora indicou os vícios que entende presentes no recurso, não havendo que se falar em não conhecimento. Preliminar rejeitada. 4. Não há que se falar em contradição ou omissão, pois o acórdão analisou toda a questão de forma devidamente fundamentada, absolutamente clara e sem proposições inconciliáveis. 5. Não há que se falar em ausência de ato ilícito por parte do banco réu que deixou de pagar horas extras no momento correto e foi, em ação trabalhista, condenado ao pagamento dos valores pretéritos. 5.1. Reiterado o entendimento de ocorrência de ato ilícito, necessário afastar os vícios de omissão e contradição alegados quanto à legitimidade e obrigação do banco réu, ora embargado. 6. O tema 955 foi devidamente aplicado no acórdão que condenou o banco réu a arcar com metade dos valores devidos a título de recomposição da reserva matemática, devendo, entretanto, serem abatidos os valores já depositados na ação trabalhista. 7. A ausência de análise da competência da Justiça Comum no repetitivo, não a afasta, principalmente porque a matéria discutida é de natureza civil e não trabalhista, já que se refere ao vínculo jurídico civil existente entre a autora, a previdência e o banco empregador. 8. Incabível a aplicação de multa por apresentação de recurso meramente protelatório, mesmo porque a parte autora indicou a existência de vício de fato ocorrente no acórdão. Recurso da parte autora 9. Inexiste nulidade no acórdão que analisou a questão, em atenção aos fatos e as provas, mas utilizou-se de fundamento diverso do das partes. 9.1. ?Ausente violação do princípio da não surpresa (art. 10 do CPC/2015) se o acórdão recorrido, adotando fundamentos jurídicos diversos dos apresentados pela parte, aplica a lei aos fatos narrados e às provas submetidas ao contraditório?. (AgInt no REsp 1711584/TO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 17/08/2021) 10. O Código Civil distingue a decadência em dois tipos: legal e convencional. A legal é prevista em lei e pode ser declarada de ofício, já a convencional, é a disposto nos contratos firmados entre partes, é só pode ser decretada com pedido específico das partes. 10.1. No caso dos autos, é clara a existência de decadência convencional, pois prevista no regulamento da Previ, que só vincula a Previ e seus associados. 10.2. Nula declaração de decadência feita na apelação, já que determinada de ofício. Omissão reconhecida. Acórdão que analisou o apelo parcialmente anulado. 11. A questão objeto do apelo foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, tendo sido firmada a seguinte tese no REsp 1.312.736/RS: ?nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do presente julgamento - se ainda for útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa -, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso." 12. ?É híbrida a natureza jurídica da decadência convencional, pois é um misto de matéria de ordem pública (não preclui) e de matéria de direito dispositivo (o juiz só pode dela conhecer se for alegada pela parte). A norma constitui-se em exceção à regra do CPC 332 § 1.o e 487 II e par.ún. e do CPC/1973 219 § 5.o?. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-2.34). 12.1. No caso dos autos, após o retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, que anulou o acórdão anterior, a Previ realizou pedido de decretação da decadência. Considerando que tal pedido pode ser feito a qualquer tempo, necessário seu recebimento. 13. Nos termos do inciso IV do artigo 30 do Regulamento do Plano de Previdência, no caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação, devendo tal faculdade ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados a partir do reconhecimento judicial à integração das horas extras à remuneração do participante, pois somente neste momento surgiu o interesse e possibilidade da preservação do salário de participação. 13.1. In casu, a parte autora realizou o pedido administrativo após quase 3 (três) anos contados do trânsito em julgado da reclamação trabalhista, tendo decaído do seu direito de preservação do salário de preservação, sendo incabível o pedido judicial de preservação, bem como a inclusão dos reflexos das horas extras nos cálculos da renda mensal da complementação de aposentadoria. Omissão sanada. 14. Dá-se por prequestionada a matéria. 15. Recurso do banco réu conhecido em parte. Na parte conhecida, preliminar de não conhecimento do recurso do autor rejeitada. No mérito, recurso não provido. Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido. Com efeitos infringentes. Omissão sanada. Acórdão integralizado. Registre-se que julgado suso transcrito restou integralizado pelo acórdão dos embargos de declaração de ID 54549574. A parte recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 1.022 e 1.025, ambos do Código de Processo Civil, requerendo seja reconhecida, caso se entenda que a matéria tratada no presente recurso não foi expressamente abordada no acórdão recorrido, a afronta ao artigo 1.022 do CPC, dado que o Tribunal de origem foi provocado pela via dos embargos declaratórios, e, por aplicação do artigo 1.025 do mesmo Códex, se reconheça o prequestionamento ficto das referidas matérias; b) artigos 336 e 1.013, §1o, ambos do CPC, asseverando que a parte adversa não poderia ter inovado o quadro fático dos autos ao ser intimada a se manifestar sobre o retorno dos autos e que a alegação de decadência convencional não deveria ter sido apreciada, por caracterizar inovação recursal e supressão de instância. Defende, assim, que a impossibilidade de análise da decadência, visto que tal matéria não foi arguida pela ré ao longo do trâmite processual. Nesse aspecto, aponta divergência jurisprudencial. Pede seja afastada a decadência pronunciada e se reconheça o direito do autor à preservação dos salários de participação. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo regular. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido no que tange à suposta contrariedade aos artigos 1.022 e 1.025, ambos do CPC, pois o STJ já assentou que “Inexiste afronta aos arts. 1.022 e 1.025 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt no AREsp n. 2.102.308/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022). No mesmo sentido, veja-se o AREsp n. 2.437.177, Ministro Moura Ribeiro, DJe de 20/03/2024. Melhor sorte não colhe o apelo especial no que se refere à apontada transgressão aos artigos 336 e 1.013, §1o, ambos do CPC e ao invocado dissenso pretoriano. Isso porque não houve combate específico aos fundamentos do acórdão recorrido no sentido de que (ID 50829240): (...) O Código Civil distingue a decadência em dois tipos: legal e convencional. A legal é prevista em lei e pode ser declarada de ofício, já a convencional, é a disposto nos contratos firmados entre partes, é só pode ser decretada com pedido específico das partes. Transcrevo esclarecimento doutrinário sobre a questão: (...). No caso dos autos, é clara a existência de decadência convencional, pois prevista no regulamento da Previ, que só vincula a Previ e seus associados. O Código Civil, ao tratar da decadência convencional, assim dispõe: Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Assim, nula declaração de decadência feita na apelação, já que determinada de ofício. Passo a reanalisar a questão. A questão relativa à preservação de salário de participação está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp 1.312.736/RS, em sede de recurso repetitivo, firmou as seguintes teses: (...). O colendo STJ foi categórico ao afirmar que a complementação de aposentadoria deve ser condicionada à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial e a previsão regulamentar. O art. 31 do Regulamento da PREVI estabelece que a aposentadoria da parte será calculada com base na média aritmética simples das últimas 36 (trinta e seis) contribuições. Transcrevo: Art. 31 - Entende-se por salário real de benefício - SRB - a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anteriores ao mês de início do benefício, atualizados até o primeiro dia desse mês pelo índice a que se refere o artigo 27, observados os artigos 106 e 109 deste Regulamento. Parágrafo único - Na eventualidade de o participante contar com menos de 36 (trinta e seis) meses de filiação à PREVI na data do requerimento do benefício, o SRB corresponderá à média aritmética simples dos salários-de-participação observados nesse período, atualizados na forma do disposto no caput deste artigo. (destaques no original) Destaco, ainda, que o artigo 30 do Regulamento da PREVI prevê a possibilidade de preservação do salário participação, com objetivo de preservar a aposentadoria. Vejamos: Art. 30 – No caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28, a transição prevista no artigo 109 e, ainda: I – o salário-de-participação preservado será automaticamente revisto, com a mesma vigência e os mesmos índices, na ocorrência de reajustes de vencimentos básicos do cargo efetivo dos empregados do patrocinador; II – a preservação do salário-de-participação será cancelada tão logo se configure situação funcional mais favorável ao participante; III - o optante pela faculdade prevista neste artigo responderá por quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade, incidindo, sobre as contribuições retroativas, juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização monetária pelo índice a que se refere o artigo 27, no período compreendido entre a data da perda da remuneração até a data do seu efetivo pagamento. IV – a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do dia 20 (vinte) do mês em que ocorreu a perda parcial de remuneração ou, no caso de afastamento das atividades na patrocinadora, a contagem deste prazo terá início na data do retorno ao trabalho. V – No caso de o participante não optar pela média aritmética simples dos salários-de-participação dos últimos 12 (doze) meses para cálculo da perda parcial, poderá indicar qual o nível de contribuição que deseja preservar, compreendido entre os vencimentos básicos do seu cargo efetivo (mesmo que em caráter pessoal) e a média definida no caput deste artigo. (destaquei) Veja-se, pelos dispositivos transcritos é possível ao participante preservar os salários de participação, desde que requerido por escrito no prazo de 90 (noventa) dias contados da data em que ocorreu a perda parcial da remuneração. Sigo o entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo inicial para contagem do prazo decadencial do art. 30 do Regulamento da PREVI é o trânsito em julgado da ação trabalhista. (...)No caso dos autos, que a ação trabalhista ajuizada pela parte autora transitou em julgado em 23/8/2013 e o pedido administrativo de preservação do salário de participação só foi feito em 14/4/2016. Ressalto que o art. 211 do Código Civil estabelece que a decadência convencional pode ser alegada em qualquer momento processual. Vejamos: Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Necessário entender, então, que se aplica ao caso, as regras das matérias de ordem pública, sobre as quais não incide a preclusão, até que sejam analisadas. Nesse sentido esclarece a doutrina: • 7. Regime jurídico da decadência convencional. Embora insuscetível de preclusão (a parte a quem aproveita pode alegá-la a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição), o juiz não pode dela tomar conhecimento de ofício. O juiz só pode conhecer da decadência convencional se for alegada pela parte a quem aproveita. É híbrida a natureza jurídica da decadência convencional, pois é um misto de matéria de ordem pública (não preclui) e de matéria de direito dispositivo (o juiz só pode dela conhecer se for alegada pela parte). A norma constitui-se em exceção à regra do CPC 332 § 1.o e 487 II e par.ún. e do CPC/1973 219 § 5.o. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-2.34) O dispositivo estabelece a ampla possibilidade de alegar, em qualquer grau de jurisdição, a decadência convencional, e determina, alinhado com a regra do dispositivo precedente, que não será possível ao juiz dela conhecer de ofício. Há que se atentar, todavia, que, ainda que o dispositivo preveja a possibilidade de alegação da decadência convencional em qualquer grau de jurisdição, o Superior Tribunal de Justiça já rejeitou a alegação de decadência em sede de Recurso Especial por ausência do necessário prequestionamento. (NANNI. Giovanni Ettore. Comentários ao código civil: direito privado contemporâneo. [livro eletrônico] 1a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023. RL-2.34) Regime jurídico da decadência convencional. A decadência convencional recebe tratamento de matéria de ordem pública, mas que deve ser suscitada exclusivamente pelas partes. O legislador parte do pressuposto que a livre criação da decadência com prazos específicos estabelecidos pelas partes poderá ser renunciada. Logo, apesar da parte poder invocá-la a qualquer tempo, o juiz não poderá manifestar-se, a respeito, ex officio. (MEDINA, José Miguel Garcia. ARAÚJO, Fábio Caldas de. Código Civil Comentado [livro eletrônico]. 4a ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RL-1.34) No caso dos autos, após o retorno dos autos do Superior Tribunal de Justiça, que anulou o acórdão anterior, a Previ realizou pedido de decretação da decadência. Considerando que tal pedido pode ser feito a qualquer tempo, recebo-o. Destaco, ainda, que a parte autora foi intimada a manifestar-se sobre tal pedido, tendo, portanto, ciência do pedido feito. Portanto, tendo sido feito pedido pelo autor após quase 3 (três) anos após o trânsito em julgado da ação trabalhista, necessário acolher o pedido da Previ e decretar a decadência do autor em requerer a preservação do salário de participação. Neste sentido já se manifestou esta eg. Casa de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: MARCIA BARDAL APELADO: BANCO DO BRASIL SA, CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL EMENTA APELAÇÃO.PREVI. BANCO DO BRASIL. REVISÃO APOSENTADORIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REJEITADA. HORAS EXTRAS RECONHECIDAS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALEGADO REFLEXOS NO SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBLIDADE. PERÍODO FORA DO INTERVALO DOS 36 MESES QUE ANTECEDERAM A APOSENTADORIA. PRELIMINARES SUSCITADAS NAS CONTRARRAZÕES REJEITADAS. 1.Hipótese em que a parte apelante pretende a revisão do benefício de aposentadoria com base na alegada preservação dos salários de participação no período de 07/2007 a 02/2013. 2. Uma vez tendo a magistrada sentenciante afirmado que no período acima referido não houve interferência do salário de participação no cômputo do benefício da aposentadoria, porquanto este foi calculado com base nos últimos 36 salários compreendidos entre dezembro de 2013 a novembro de 2016, está claro que houve apreciação do tema "salário participação de 07/2007 a 02/2013", não havendo que se falar em ausência de prestação jurisdicional. 3. A Justiça do Trabalho reconheceu o direito da autora/apelante de receber as horas extras enquanto perdurasse o trabalho além da jornada regulamentar, que teve como marco final o mês de fevereiro de 2013. De tal sorte, não houve repercussão no cálculo do salário real do benefício, em estrita obediência ao que dispõe o art. 31 do Regulamento da PREVI, (a média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-participação anteriores ao mês de início do benefício). 4. Preliminares de prescrição do pleito autoral, ilegitimidade passiva, incompetência da justiça comum e eficácia preclusiva da coisa julgada arguidas pelo apelado Banco do Brasil rejeitadas. 5. Recurso conhecido. Negado Provimento. (...). Logo, “É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles, bem como quando deficiente a fundamentação recursal (Súmula 283 e 284 do STF, por analogia)” (AgInt no AREsp n. 2.290.902/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). Registre-se que “os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial" (AgInt no REsp n. 1.954.797/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 23/3/2022). Além disso, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal, nos moldes propostos pela parte recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, além de nova análise do Regulamento da PREVI, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor dos enunciados 5 e 7, ambos da Súmula da Corte Superior, também aplicáveis ao recurso especial fundamentado em divergência jurisprudencial (AgInt no AREsp n. 1.771.130/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023 e AgInt no AREsp n. 1.103.137/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028