Tribunal: TJDFT
Processo: 0703952-51.2022.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). LEGALIDADE.
1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital n. 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022.
2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica.
4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.
5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)
6. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 05/04/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS poder ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022).
7. “2. A questão controvertida já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o art. 4o. da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes: RE 538.679-AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 4.6.2012; RE 581.688-AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 13.3.2012; RE 570.016-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 12.9.2008.3. Agravo Interno da Empresa desprovido.”(AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 7/12/2018.). 7.1. “(...) 5 - O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele. [...] (APC 0701156-24.2021.8.07.0018, Rel. Des. Angelo Passareli, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022).
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). LEGALIDADE.
1. Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra suposto ato praticado pelo Subsecretário da Receita do Distrito Federal, denegou a segurança por considerar, basicamente, que a Lei Distrital n. 5546/2015 é válida e está apta a produzir efeitos após a vigência da LC n. 190/2022.
2. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica.
4. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.
5. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 5.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)
6. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 05/04/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, o DIFAL do ICMS poder ser cobrado no exercício de 2022 desde que observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, a exigência de DIFAL deve ser afastada nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar 190/2022 (05/01/2022).
7. “2. A questão controvertida já foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o art. 4o. da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza. Precedentes: RE 538.679-AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 4.6.2012; RE 581.688-AgR/RJ, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 13.3.2012; RE 570.016-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 12.9.2008.3. Agravo Interno da Empresa desprovido.”(AgInt no RMS n. 35.512/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 7/12/2018.). 7.1. “(...) 5 - O adicional de 2 (dois) pontos percentuais sobre a alíquota do ICMS, destinado ao FCEP, não deriva do DIFAL, como defende a Apelante, apenas integra sua base de cálculo, ou seja, não há relação de interdependência do FCEP em relação ao DIFAL. Destarte, descabe falar-se em inconstitucionalidade por arrastamento, sobretudo porque o FCEP, previsto no art. 82 do ADCT e regulamentado pela Lei Distrital no 4.220/2008, nem mesmo foi objeto de análise no julgamento do RE no 1.287.019 (Tema no 1093) e da ADI no 5469 e, assim, não teve sua inconstitucionalidade declarada. Ainda que assim não fosse, para o caso de se entender pela acessoriedade do FECP em relação ao DIFAL-ICMS, é certo que a modulação de efeitos realizadas em relação a este último também teria o condão de inviabilizar a pretensão em relação àquele. [...] (APC 0701156-24.2021.8.07.0018, Rel. Des. Angelo Passareli, 5a Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2022, publicado no DJE: 2/5/2022).
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.