Tribunal: TJDFT
Processo: 0008146-82.2015.8.07.0018
Órgão julgador: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Órgão colegiado: 7a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-28

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1040, II DO CPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD – TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST – TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 1.170. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO. FORMA DE CÁLCULO PRESCRITA EM LEI. EC 113/2021. CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SELIC. CORREÇÃO NECESSÁRIA.
1."A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.(...)." - (Tese 986, fixada em sede de recurso repetitivo - REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)
2. O STJ assentou o entendimento segundo o qual as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica são fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica. Ou seja, as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia.
3. Assim, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9o, II, e 13, I e §1o, da LC no 87/96.
4. Há que se destacar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que tanto o art. 34, § 9o, do ADCT da CF/88 como os dispositivos infraconstitucionais (arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, e § 2o, II, “a”, da LC 87/1996) trazem expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as “operações” (no plural) com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”.
5. Essa previsão no plural é lógica justamente porque o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, de forma que, volto a destacar, todas as etapas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, não podendo excluir os encargos setoriais e nem as perdas do sistema elétrico, pois o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96.
6. Neste mesmo sentido, o STF, em cautelar na ADI 7195 MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2023, suspendeu o inciso X do art. 3o da LC 87/96, que excluía da incidência do ICMS o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
7. O E. STJ ainda determinou que a modulação dos efeitos deve incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
8. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1.170, firmou orientação no sentido de relativizar a preclusão e a coisa julgada quando se tratar de aplicação de juros e correção monetária, os quais, contra a Fazenda Pública, só podem ser calculados na forma prescrita em lei, isso ainda que haja coisa julgada, aí também compreendida a preclusão.
9. Nos termos do art. 3o da Emenda Constitucional 113/2021 nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
10. Conquanto existam respeitáveis entendimentos em sentido diverso, até que eventualmente venha a ser revisitada a questão pelo STF, não há como, invocando-se a preclusão ou a coisa julgada, deixar de fazer retificações nos cálculos de juros e correção aplicados contra a Fazenda Pública em dissonância com a lei de regência. Em tal hipótese, considera-se a hipótese como enquadrável em ‘erro de cálculo' ou 'erro material no cálculo' que permite a revisão do valor antes do pagamento, evitando assim a ocorrência de enriquecimento ilícito.
11. Recursos de Apelação conhecidos. Prejudicado o recurso da Autora. Deu-se parcialmente provido ao recurso do Distrito Federal e à remessa necessária.

Inteiro teor:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1040, II DO CPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD – TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUST – TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 1.170. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO. FORMA DE CÁLCULO PRESCRITA EM LEI. EC 113/2021. CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DA SELIC. CORREÇÃO NECESSÁRIA.
1."A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.(...)." - (Tese 986, fixada em sede de recurso repetitivo - REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)
2. O STJ assentou o entendimento segundo o qual as etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica são fases inerentes ao fornecimento de energia elétrica. Ou seja, as etapas do fornecimento de energia elétrica ocorrem de maneira simultânea e constituem um sistema interdependente, de modo que a supressão de qualquer das fases inviabilizaria a efetivação do consumo de energia.
3. Assim, a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica compõem o conjunto de elementos indispensáveis ao aspecto material do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual o custo de cada uma das etapas deve ser incluído na base de cálculo do imposto, nos termos do art. 155, II, da CF/88 e, principalmente, nos artigos 9o, II, e 13, I e §1o, da LC no 87/96.
4. Há que se destacar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que tanto o art. 34, § 9o, do ADCT da CF/88 como os dispositivos infraconstitucionais (arts. 9o, § 1o, II, e 13, I, e § 2o, II, “a”, da LC 87/1996) trazem expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as “operações” (no plural) com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”.
5. Essa previsão no plural é lógica justamente porque o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, de forma que, volto a destacar, todas as etapas devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, não podendo excluir os encargos setoriais e nem as perdas do sistema elétrico, pois o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96.
6. Neste mesmo sentido, o STF, em cautelar na ADI 7195 MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/3/2023, suspendeu o inciso X do art. 3o da LC 87/96, que excluía da incidência do ICMS o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
7. O E. STJ ainda determinou que a modulação dos efeitos deve incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS , tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.
8. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1.170, firmou orientação no sentido de relativizar a preclusão e a coisa julgada quando se tratar de aplicação de juros e correção monetária, os quais, contra a Fazenda Pública, só podem ser calculados na forma prescrita em lei, isso ainda que haja coisa julgada, aí também compreendida a preclusão.
9. Nos termos do art. 3o da Emenda Constitucional 113/2021 nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
10. Conquanto existam respeitáveis entendimentos em sentido diverso, até que eventualmente venha a ser revisitada a questão pelo STF, não há como, invocando-se a preclusão ou a coisa julgada, deixar de fazer retificações nos cálculos de juros e correção aplicados contra a Fazenda Pública em dissonância com a lei de regência. Em tal hipótese, considera-se a hipótese como enquadrável em ‘erro de cálculo' ou 'erro material no cálculo' que permite a revisão do valor antes do pagamento, evitando assim a ocorrência de enriquecimento ilícito.
11. Recursos de Apelação conhecidos. Prejudicado o recurso da Autora. Deu-se parcialmente provido ao recurso do Distrito Federal e à remessa necessária.