Tribunal: TJDFT
Processo: 0723110-30.2024.8.07.0016
Órgão julgador: RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-08-02
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 82, § 5o, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Apelação interposta pelo réu contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e o condenou pela prática do crime de favorecimento real impróprio (art. 349-A, do Código Penal) à pena definitiva de 5 meses de detenção, em regime inicial semiaberto.
3. Nas razões recursais, o réu/apelante, em suma, defende a inconstitucionalidade do delito do art. 349-A do CP, por não ser a conduta descrita no tipo, por si só, potencialmente lesiva à sociedade. Sustenta a atipicidade, eis que o crime em voga aplicar-se-ia apenas a visitantes, uma vez que já existiria sanção prevista na lei de execução penal para a entrada de celular em presídio. Alega ausência de prova da materialidade, à míngua de laudo de eficiência dos aparelhos celulares apreendidos, bem como a insuficiência probatória para sustentar um decreto condenatório. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da forma tentada do delito e a fixação do regime inicial aberto.
4. Contrarrazões ao ID 59844430.
5. Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID 60598724).
6. Incorre nas penas do art. 349-A, do CP, favorecimento real impróprio, aquele que “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”.
7. Inicialmente, oportuno destacar a constitucionalidade do crime em tela, sendo legítima a opção do legislador de censurar a referida conduta como infração penal, com vistas a salvaguardar a paz social, considerando a qualidade do celular como instrumento para a prática de delitos outros, seja diretamente ou coordenando ações desta estirpe por interposta pessoa, sem olvidar que a proibição ao uso livre do aparelho telefônico se insere no contexto da restrição de direitos a que se submete o preso, atendendo aos fins retributivos e preventivos da pena.
8. No mesmo trilhar, não há de se falar em atipicidade da conduta praticada pela pessoa que cumpre a pena, sendo supostamente a prescrição legal dirigida ao visitante, tendo em vista que a legislação não fez essa distinção, não cabendo ao aplicador da lei assim o fazer, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Ademais, convém acentuar a independência das esferas administrativa e penal, que impõem sanções de natureza diversa, aplicadas por órgãos diferentes, sendo, nesse ínterim, autônomas.
9. Prosseguindo, cumpre assinalar a prescindibilidade da realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos (laudo de eficiência) para se atestar a materialização do crime do art. 349-A, do Código Penal, sob o risco de esvaziamento do preceito normativo, porquanto até mesmo compartimentos/partes do objeto possibilitam uma montagem do equipamento de interlocução. Aliás, essa é a inteligência da novel súmula 661 do Superior Tribunal de Justiça.
10. Na espécie, consoante Ocorrência Policial de ID 59843633, Auto de Apreensão e Apresentação no 71/2024-03a DP (ID 59843635), bem como observando a prova oral firmada em juízo, verifica-se que o réu/apelante, no quando do seu retorno do projeto “mãos dadas”, durante a revista pessoal para efetivo ingresso no interior do Centro de Progressão Penitenciária (CPP), em sala especializada para tal procedimento, foi flagrado com 2 celulares e 1 cabo de carregador. Logo, decorre, de tal cenário, a não consumação do delito por circunstâncias estranhas à vontade do apelante, eis que, reiterando, não ingressou com os referidos aparelhos no espaço interno do presídio, de modo a configurar a tentativa de favorecimento real impróprio.
11. A propósito, este é o recente entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “ART. 349-A DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. RÉU FLAGRADO DURANTE A REVISTA PESSOAL. TENTATIVA CONFIGURADA. PENA REDUZIDA. (...) 3. Uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa. Precedentes. 4. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para, reconhecida a tentativa, reduzir as penas relativas ao delito do art. 349-A do CP a 2 meses de detenção". [AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023.
12. Deveras, o alargamento do conceito de estabelecimento prisional não encontra ressonância com o princípio da estrita legalidade ao qual se sujeita o direito penal, devendo ser interpretado como as dependências internas propriamente ditas do presídio (in casu: CPP), posteriores, espacialmente, ao local de revista pessoal, procedimento obrigatório e antecedente de entrada do interno à cela e ao pátio comum.
13. Dessa maneira, erige a desclassificação do delito consumado para a tentativa de favorecimento real impróprio, com o consectário redimensionamento da pena, nos termos do art. 14, II, parágrafo único, do CP.
14. “Na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição” (AgRg no HC n. 710.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Nesse compasso, considerando o extenso trilhar do réu/apelante no particular, diminuo a pena em 1/3.
15. Por fim, no que diz respeito ao regime de execução da pena, dado o quantum da pena, a verificação de reincidência e a análise das circunstâncias judiciais, justifica-se o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto (art. 33, §2o, alínea "c", do Código Penal).
16. Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento. Sentença reformada para desclassificar a conduta para tentativa de favorecimento real impróprio, reduzindo a pena ao patamar de 3 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO. ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 82, § 5o, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Apelação interposta pelo réu contra a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e o condenou pela prática do crime de favorecimento real impróprio (art. 349-A, do Código Penal) à pena definitiva de 5 meses de detenção, em regime inicial semiaberto.
3. Nas razões recursais, o réu/apelante, em suma, defende a inconstitucionalidade do delito do art. 349-A do CP, por não ser a conduta descrita no tipo, por si só, potencialmente lesiva à sociedade. Sustenta a atipicidade, eis que o crime em voga aplicar-se-ia apenas a visitantes, uma vez que já existiria sanção prevista na lei de execução penal para a entrada de celular em presídio. Alega ausência de prova da materialidade, à míngua de laudo de eficiência dos aparelhos celulares apreendidos, bem como a insuficiência probatória para sustentar um decreto condenatório. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da forma tentada do delito e a fixação do regime inicial aberto.
4. Contrarrazões ao ID 59844430.
5. Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID 60598724).
6. Incorre nas penas do art. 349-A, do CP, favorecimento real impróprio, aquele que “Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”.
7. Inicialmente, oportuno destacar a constitucionalidade do crime em tela, sendo legítima a opção do legislador de censurar a referida conduta como infração penal, com vistas a salvaguardar a paz social, considerando a qualidade do celular como instrumento para a prática de delitos outros, seja diretamente ou coordenando ações desta estirpe por interposta pessoa, sem olvidar que a proibição ao uso livre do aparelho telefônico se insere no contexto da restrição de direitos a que se submete o preso, atendendo aos fins retributivos e preventivos da pena.
8. No mesmo trilhar, não há de se falar em atipicidade da conduta praticada pela pessoa que cumpre a pena, sendo supostamente a prescrição legal dirigida ao visitante, tendo em vista que a legislação não fez essa distinção, não cabendo ao aplicador da lei assim o fazer, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Ademais, convém acentuar a independência das esferas administrativa e penal, que impõem sanções de natureza diversa, aplicadas por órgãos diferentes, sendo, nesse ínterim, autônomas.
9. Prosseguindo, cumpre assinalar a prescindibilidade da realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos (laudo de eficiência) para se atestar a materialização do crime do art. 349-A, do Código Penal, sob o risco de esvaziamento do preceito normativo, porquanto até mesmo compartimentos/partes do objeto possibilitam uma montagem do equipamento de interlocução. Aliás, essa é a inteligência da novel súmula 661 do Superior Tribunal de Justiça.
10. Na espécie, consoante Ocorrência Policial de ID 59843633, Auto de Apreensão e Apresentação no 71/2024-03a DP (ID 59843635), bem como observando a prova oral firmada em juízo, verifica-se que o réu/apelante, no quando do seu retorno do projeto “mãos dadas”, durante a revista pessoal para efetivo ingresso no interior do Centro de Progressão Penitenciária (CPP), em sala especializada para tal procedimento, foi flagrado com 2 celulares e 1 cabo de carregador. Logo, decorre, de tal cenário, a não consumação do delito por circunstâncias estranhas à vontade do apelante, eis que, reiterando, não ingressou com os referidos aparelhos no espaço interno do presídio, de modo a configurar a tentativa de favorecimento real impróprio.
11. A propósito, este é o recente entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “ART. 349-A DO CP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. RÉU FLAGRADO DURANTE A REVISTA PESSOAL. TENTATIVA CONFIGURADA. PENA REDUZIDA. (...) 3. Uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa. Precedentes. 4. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para, reconhecida a tentativa, reduzir as penas relativas ao delito do art. 349-A do CP a 2 meses de detenção". [AgRg no AREsp n. 2.104.638/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023.
12. Deveras, o alargamento do conceito de estabelecimento prisional não encontra ressonância com o princípio da estrita legalidade ao qual se sujeita o direito penal, devendo ser interpretado como as dependências internas propriamente ditas do presídio (in casu: CPP), posteriores, espacialmente, ao local de revista pessoal, procedimento obrigatório e antecedente de entrada do interno à cela e ao pátio comum.
13. Dessa maneira, erige a desclassificação do delito consumado para a tentativa de favorecimento real impróprio, com o consectário redimensionamento da pena, nos termos do art. 14, II, parágrafo único, do CP.
14. “Na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, inciso II, do Código Penal), o magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição” (AgRg no HC n. 710.290/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Nesse compasso, considerando o extenso trilhar do réu/apelante no particular, diminuo a pena em 1/3.
15. Por fim, no que diz respeito ao regime de execução da pena, dado o quantum da pena, a verificação de reincidência e a análise das circunstâncias judiciais, justifica-se o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto (art. 33, §2o, alínea "c", do Código Penal).
16. Conheço do recurso e lhe dou parcial provimento. Sentença reformada para desclassificar a conduta para tentativa de favorecimento real impróprio, reduzindo a pena ao patamar de 3 meses e 10 dias de detenção, em regime inicial semiaberto.