Tribunal: TJDFT
Processo: 0701747-49.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-08
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ART. 3o. CONSTITUCIONALIDADE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OFENSA. INOCORRÊNCIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OPÇÃO LEGISLATIVA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA. CONCESSÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 – A legitimidade para questionar as cobranças tributárias incumbe ao responsável pelo recolhimento do tributo, com quem o Fisco estabelece a relação jurídico-tributária, que, no caso do ICMS, corresponde ao contribuinte de direito, posição ocupada pela empresa Impetrante. O disposto no art. 166 do CTN é aplicável às hipóteses de restituição do tributo pago, ou seja, de repetição do indébito tributário, em que há pretensão de condenação a valores determinados, ao passo que, no presente mandamus, a Apelada pretende a declaração de inexigibilidade do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada.

2 – O STF, a examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS n. 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, e condicionando a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto.

3 – Com o intuito de regularizar a cobrança do DIFAL, em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar n. 190, a qual, em seu art. 3o, estipulou que o normativo entraria “em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4 - Suscitada a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022 por ofensa ao princípio da anterioridade tributária, o STF, ao examinar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, concluiu pela constitucionalidade da norma.

5 – Segundo a Suprema Corte, a extensão da sistemática de aplicação do DIFAL/ICMS para as operações destinadas a não contribuintes não equivale à instituição ou majoração de tributo, sendo, por isso, desnecessário observar os princípios da anterioridade tributária. Reconheceu-se, contudo, que, tendo o legislador optado pela aplicação da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF, o prazo de 90 (noventa) dias para a cobrança do DIFAL/ICMS deve ser observado.

6 – Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, a cobrança do DIFAL somente será válida no prazo de 90 (noventa) dias a contar de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

7 – Afastada a exigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022 e tendo em conta o disposto na Súmula 213/STJ (“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”), reconhece-se o direito da Impetrante de pleitear perante a Administração Tributária a compensação do recolhimento indevido do DIFAL/ICMS no aludido período – e não apenas a partir da impetração (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) –, cabendo ao Fisco verificar o preenchimento dos requisitos para a compensação pretendida. Contudo, no caso concreto, a parte dispositiva da sentença em que somente se reconheceu “o direito da impetrante a compensar os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 22/2/2022” não pode ser alterada no presente julgamento, sob pena reformatio in pejus, já que não houve interposição de recurso pela Impetrante.

Preliminar rejeitada.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.093. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ART. 3o. CONSTITUCIONALIDADE. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OFENSA. INOCORRÊNCIA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OPÇÃO LEGISLATIVA. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEGURANÇA. CONCESSÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 – A legitimidade para questionar as cobranças tributárias incumbe ao responsável pelo recolhimento do tributo, com quem o Fisco estabelece a relação jurídico-tributária, que, no caso do ICMS, corresponde ao contribuinte de direito, posição ocupada pela empresa Impetrante. O disposto no art. 166 do CTN é aplicável às hipóteses de restituição do tributo pago, ou seja, de repetição do indébito tributário, em que há pretensão de condenação a valores determinados, ao passo que, no presente mandamus, a Apelada pretende a declaração de inexigibilidade do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada.

2 – O STF, a examinar o Tema de Repercussão Geral no 1.093, assentou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira e Sexta do Convênio CONFAZ ICMS n. 93/15, que disciplinavam a cobrança do DIFAL, e condicionando a eficácia das leis dos Estados e do DF que preveem o DIFAL à edição de lei complementar sobre o assunto.

3 – Com o intuito de regularizar a cobrança do DIFAL, em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar n. 190, a qual, em seu art. 3o, estipulou que o normativo entraria “em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

4 - Suscitada a inconstitucionalidade do art. 3o da LC 190/2022 por ofensa ao princípio da anterioridade tributária, o STF, ao examinar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, concluiu pela constitucionalidade da norma.

5 – Segundo a Suprema Corte, a extensão da sistemática de aplicação do DIFAL/ICMS para as operações destinadas a não contribuintes não equivale à instituição ou majoração de tributo, sendo, por isso, desnecessário observar os princípios da anterioridade tributária. Reconheceu-se, contudo, que, tendo o legislador optado pela aplicação da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF, o prazo de 90 (noventa) dias para a cobrança do DIFAL/ICMS deve ser observado.

6 – Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, a cobrança do DIFAL somente será válida no prazo de 90 (noventa) dias a contar de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

7 – Afastada a exigibilidade do DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022 e tendo em conta o disposto na Súmula 213/STJ (“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”), reconhece-se o direito da Impetrante de pleitear perante a Administração Tributária a compensação do recolhimento indevido do DIFAL/ICMS no aludido período – e não apenas a partir da impetração (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) –, cabendo ao Fisco verificar o preenchimento dos requisitos para a compensação pretendida. Contudo, no caso concreto, a parte dispositiva da sentença em que somente se reconheceu “o direito da impetrante a compensar os tributos pagos indevidamente a partir da data da impetração do Mandamus, qual seja, dia 22/2/2022” não pode ser alterada no presente julgamento, sob pena reformatio in pejus, já que não houve interposição de recurso pela Impetrante.

Preliminar rejeitada.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas.