Tribunal: TJDFT
Processo: 0703756-81.2022.8.07.0018
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-11-22

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703756-81.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: MESSER GASES LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. FUNDAMENTAÇÃO SUSCINTA. NULIDADE. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES AFASTADAS. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. ANTECIPAÇÃO SEM SUBISTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SIMPLES REMESSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PREVISÃO LEGAL. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. A sentença recorrida encontra-se adequadamente fundamentada, permitindo a compreensão da motivação e das razões de decidir adotadas pelo Juízo a quo, possibilitando à parte, inclusive, recorrer do decisum e expor as razões de seu inconformismo. Desta forma, não se configurou, na hipótese em questão, violação ao art. 93, inc. IX, da CF. 2. O princípio da dialeticidade, previsto no art. 1.010, inc. II e III, do Código de Processo Civil, impõe ao recorrente o ônus de refutar especificamente os argumentos lançados na decisão recorrida, demonstrando as razões de seu inconformismo, com a exposição dos motivos para reforma ou anulação do ato processual atacado. No caso, não há ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, visto que a parte Apelante apresentou argumentos capazes de, em tese, justificar a alteração da decisão, mesmo que quase na totalidade repise os fundamentos lançados na contestação. 3. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade tem por objeto a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL, por antecipação, sobre as simples remessas para venda interestadual sem destinatário certo, contribuintes ou não contribuintes, no momento do ingresso de mercadorias no Distrito Federal efetuadas exclusivamente nos anos de 2017 a 2020, o que difere da situação em destaque no Tema 1.093 do STF. Vale ressaltar que, para todos os efeitos, a sentença considerou válida e plenamente vigente as regras estabelecidas nas normas distritais acerca da incidência do ICMS DIFAL, para a solução do caso concreto. 5. O diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS/Difal) é instrumento jurídico que tem como escopo distribuir a tributação entre o Estado produtor e o Estado destinatário de determinados produtos ou serviços. Dessa maneira, cada ente federativo acaba por equilibrar a arrecadação do ICMS entre os vários Estados envolvidos nas operações mercantis. 6. No tocante ao recolhimento do DIFAL, a edição da EC 87/2015, estabeleceu, entre outras coisas, que quando se tratar de venda a não contribuinte do imposto, a responsabilidade de recolhimento cabe ao vendedor. Já quando a venda final for para consumidor contribuinte, este ficará responsável pelo pagamento do diferencial de alíquota. 7. O ICMS antecipado é aquele que o estado cobra quando a mercadoria entra em seu território, antes de chegar ao estabelecimento, ou ainda, antes da venda da mercadoria. Ou seja, o pagamento do tributo irá ocorrer antes do fato gerador da obrigação tributária, no caso, a transmissão da titularidade da mercadoria (circulação jurídica). Assim, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. 8. De acordo com a doutrina, o ICMS na forma antecipada pode apresentar duas espécies: o antecipado sem substituição tributária e a antecipação com substituição tributária. Na primeira, o próprio contribuinte ficará como responsável pelo recolhimento do seu ICMS antecipadamente. Na outra, o contribuinte substituto antecipa o recolhimento do imposto, que em uma operação comum de ICMS seria de responsabilidade de outra pessoa. 9. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, no regime de antecipação tributária sem substituição, como no caso dos autos, o que se antecipa, por ficção, é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, especificamente do fato gerador da exação, o que é admissível desde que o sujeito passivo (contribuinte) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação, nos termos da lei, conforme o estabelecido no art. 150, § 7o, da CF. 10. A antecipação do ICMS-Difal é indevida se a empresa efetua o recolhimento na simples remessa (entrada) ao Distrito Federal, especificamente quanto às operações de remessas para venda fora do estabelecimento (saída da mercadoria) sem destino certo, que deveriam ter sido pagas pelos destinatários, ou que retornaram à origem por não terem sido vendidas, assim como àquelas relativas a destinatários não contribuintes, que foram recolhidas em duplicidade, tanto antecipadamente, na simples remessa interestadual, quanto na efetivação das vendas, momento em que se conhece o comprador e a quantidade do produto vendida. 11. “O valor do indébito tributário deve ser atualizado da seguinte forma: a) até 13/02/2017, adota-se o INPC; b) de 14/02/2017 a 31/05/2018, utiliza-se o INPC, desde que a soma desse índice com os juros de mora de 1% a.m. não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais (Selic); c) a partir de 1o/06/2018 (data da entrada em vigor da LC n. 943/2018) deve incidir a Taxa Selic, que não pode ser cumulada com outros índices, consoante as Leis Complementares Distritais 435/2001 e 943/2018, bem como o entendimento da Corte Especial do TJDF no Acórdão 1001884, 20160020315553AIL; d) a partir de 09/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3o da EC 113/2021”. (Acórdão 1761897, 07237700920238070000, Relator(a): LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2023, publicado no DJE: 5/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 12. Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos - REsp no 1.114.404/MG). 13. Remessa Necessária e Apelação parcialmente providas. Sem incidência da majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC, em razão do que fora estabelecido no julgamento do Tema 1.059 do Superior Tribunal de Justiça. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que, conforme atestado no laudo pericial, os documentos comprobatórios para lastrear o pedido de repetição somente foram trazidos aos autos no curso da prova pericial; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, o que não ocorreu na espécie. Em sede de contrarrazões, a recorrida pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados, bem como que todas intimações e publicações sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado Jamil Abid Junior, OAB/SP no. 195.351 e OAB/RJ 139.873-A (ID 66395770). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela parte recorrente. Assim, não conheço do pedido. Por fim, indefiro o pedido de publicação exclusiva feito pela recorrida, tendo em vista o convênio por ela firmado com este TJDFT, para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0703756-81.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: MESSER GASES LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. FUNDAMENTAÇÃO SUSCINTA. NULIDADE. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRELIMINARES AFASTADAS. TEMA 1.093 STF. RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF. NÃO APLICAÇÃO. DISTINGUISH. ANTECIPAÇÃO SEM SUBISTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SIMPLES REMESSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PREVISÃO LEGAL. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. A sentença recorrida encontra-se adequadamente fundamentada, permitindo a compreensão da motivação e das razões de decidir adotadas pelo Juízo a quo, possibilitando à parte, inclusive, recorrer do decisum e expor as razões de seu inconformismo. Desta forma, não se configurou, na hipótese em questão, violação ao art. 93, inc. IX, da CF. 2. O princípio da dialeticidade, previsto no art. 1.010, inc. II e III, do Código de Processo Civil, impõe ao recorrente o ônus de refutar especificamente os argumentos lançados na decisão recorrida, demonstrando as razões de seu inconformismo, com a exposição dos motivos para reforma ou anulação do ato processual atacado. No caso, não há ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida, visto que a parte Apelante apresentou argumentos capazes de, em tese, justificar a alteração da decisão, mesmo que quase na totalidade repise os fundamentos lançados na contestação. 3. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 4. Na demanda sub examine, a pretensão de reconhecimento da ilegalidade tem por objeto a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS DIFAL, por antecipação, sobre as simples remessas para venda interestadual sem destinatário certo, contribuintes ou não contribuintes, no momento do ingresso de mercadorias no Distrito Federal efetuadas exclusivamente nos anos de 2017 a 2020, o que difere da situação em destaque no Tema 1.093 do STF. Vale ressaltar que, para todos os efeitos, a sentença considerou válida e plenamente vigente as regras estabelecidas nas normas distritais acerca da incidência do ICMS DIFAL, para a solução do caso concreto. 5. O diferencial de alíquotas do ICMS (ICMS/Difal) é instrumento jurídico que tem como escopo distribuir a tributação entre o Estado produtor e o Estado destinatário de determinados produtos ou serviços. Dessa maneira, cada ente federativo acaba por equilibrar a arrecadação do ICMS entre os vários Estados envolvidos nas operações mercantis. 6. No tocante ao recolhimento do DIFAL, a edição da EC 87/2015, estabeleceu, entre outras coisas, que quando se tratar de venda a não contribuinte do imposto, a responsabilidade de recolhimento cabe ao vendedor. Já quando a venda final for para consumidor contribuinte, este ficará responsável pelo pagamento do diferencial de alíquota. 7. O ICMS antecipado é aquele que o estado cobra quando a mercadoria entra em seu território, antes de chegar ao estabelecimento, ou ainda, antes da venda da mercadoria. Ou seja, o pagamento do tributo irá ocorrer antes do fato gerador da obrigação tributária, no caso, a transmissão da titularidade da mercadoria (circulação jurídica). Assim, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. 8. De acordo com a doutrina, o ICMS na forma antecipada pode apresentar duas espécies: o antecipado sem substituição tributária e a antecipação com substituição tributária. Na primeira, o próprio contribuinte ficará como responsável pelo recolhimento do seu ICMS antecipadamente. Na outra, o contribuinte substituto antecipa o recolhimento do imposto, que em uma operação comum de ICMS seria de responsabilidade de outra pessoa. 9. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, no regime de antecipação tributária sem substituição, como no caso dos autos, o que se antecipa, por ficção, é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, especificamente do fato gerador da exação, o que é admissível desde que o sujeito passivo (contribuinte) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação, nos termos da lei, conforme o estabelecido no art. 150, § 7o, da CF. 10. A antecipação do ICMS-Difal é indevida se a empresa efetua o recolhimento na simples remessa (entrada) ao Distrito Federal, especificamente quanto às operações de remessas para venda fora do estabelecimento (saída da mercadoria) sem destino certo, que deveriam ter sido pagas pelos destinatários, ou que retornaram à origem por não terem sido vendidas, assim como àquelas relativas a destinatários não contribuintes, que foram recolhidas em duplicidade, tanto antecipadamente, na simples remessa interestadual, quanto na efetivação das vendas, momento em que se conhece o comprador e a quantidade do produto vendida. 11. “O valor do indébito tributário deve ser atualizado da seguinte forma: a) até 13/02/2017, adota-se o INPC; b) de 14/02/2017 a 31/05/2018, utiliza-se o INPC, desde que a soma desse índice com os juros de mora de 1% a.m. não exceda o valor da taxa aplicável aos tributos federais (Selic); c) a partir de 1o/06/2018 (data da entrada em vigor da LC n. 943/2018) deve incidir a Taxa Selic, que não pode ser cumulada com outros índices, consoante as Leis Complementares Distritais 435/2001 e 943/2018, bem como o entendimento da Corte Especial do TJDF no Acórdão 1001884, 20160020315553AIL; d) a partir de 09/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, nos termos do art. 3o da EC 113/2021”. (Acórdão 1761897, 07237700920238070000, Relator(a): LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 5a Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2023, publicado no DJE: 5/10/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.). 12. Diante do reconhecimento de indébito tributário, é admitida a compensação como faculdade do contribuinte credor (Tema no 288 dos repetitivos - REsp no 1.114.404/MG). 13. Remessa Necessária e Apelação parcialmente providas. Sem incidência da majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC, em razão do que fora estabelecido no julgamento do Tema 1.059 do Superior Tribunal de Justiça. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando que, conforme atestado no laudo pericial, os documentos comprobatórios para lastrear o pedido de repetição somente foram trazidos aos autos no curso da prova pericial; b) artigo 166 do Código Tributário Nacional, afirmando que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, o que não ocorreu na espécie. Em sede de contrarrazões, a recorrida pede a majoração dos honorários advocatícios anteriormente fixados, bem como que todas intimações e publicações sejam realizadas, exclusivamente, em nome do advogado Jamil Abid Junior, OAB/SP no. 195.351 e OAB/RJ 139.873-A (ID 66395770). II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial merece ser admitido no tocante à alegada afronta ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Com efeito, a tese sustentada pelo recorrente, devidamente prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, dispensando o reexame de fatos e provas constantes dos autos, motivo pelo qual deve o inconformismo ser submetido à apreciação da Corte Superior. Quanto ao pedido de fixação dos honorários recursais, embora prevista no artigo 85, § 11, do CPC, não encontra amparo nesta sede. Isso porque o exame feito nos tribunais de origem é prévio, restrito à análise dos pressupostos gerais e específicos de admissibilidade do recurso constitucional, ou seja, não foi sequer inaugurada a instância especial pretendida pela parte recorrente. Assim, não conheço do pedido. Por fim, indefiro o pedido de publicação exclusiva feito pela recorrida, tendo em vista o convênio por ela firmado com este TJDFT, para publicação no portal eletrônico. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A025