Tribunal: TJDFT
Processo: 0030418-36.2016.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-11

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. TUST. TEMA 986, STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU PREJUDICADO.
1. Dois embargos de declaração opostos contra acórdão o qual negou provimento ao apelo da autora e deu provimento ao apelo do réu para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 1.1. Em suas razões recursais, a autora afirma ter sido o acórdão omisso em relação ao posicionamento vinculante da Suprema Corte quando da resolução do Tema no 745; sustenta a necessidade de confirmação da sentença a qual garantiu às embargantes o direito de não se submeterem ao recolhimento do ICMS sobre a demanda contrata e não consumida, devendo ser confirmado o provimento jurisdicional de origem. 1.2. O Distrito Federal aponta violação ao art. 85, § 8o A, do CPC e defende a aplicação do princípio da equidade, pois, 10% do valor da causa resultaria em R$ 1.000,00, quantia considerada aviltante.
3. A demanda versa sobre questão reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como de repercussão geral, na qual se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 21% no fornecimento de energia elétrica e 18% nos serviços de telecomunicação. 3.1. Confira-se a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745): "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021). 3.2. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) (Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021).
4. No caso em apreço, a ação foi proposta antes início do julgamento de mérito do precedente; logo, imperioso reconhecer que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar estabelecido para as operações em geral, o qual, no momento é de 18%. 4.1. Os embargos de declaração comportam acolhimento para afastar a incidência de ICMS em alíquotas superiores a 18% sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações, devendo ser restituídos os valores indevidamente pagos pela autora nos cinco anos anteriores à propositura e vencidos durante a demanda.
5. A requerente busca a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária a qual a obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. 5.1. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 5.2. Para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, não ocorrendo na hipótese isolada do contrato da demanda de potência.
6. Alinhando-se ao posicionamento mencionado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: “(...) 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824/SC, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJE: 18/05/2020).
7. Relativamente à declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 anos dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no art. 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos.
8. Assim, os embargos declaratórios também comportam acolhimento para manter a sentença a qual declarou inexistente a relação jurídica tributária que obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida e reconhecimento do direito à restituição total ou parcial do tributo, independentemente da modalidade de pagamento, respeitada a prescrição quinquenal. 8.1. A correção monetária deve observar a data do recolhimento indevido, a teor da Súmula 162/STJ, pela taxa SELIC.
9. Diante do acolhimento dos embargos da autora e inversão da sucumbência, os honorários advocatícios devem ser redistribuídos. Resta prejudicado o recurso do réu.
10. Em razão do provimento do apelo da autora, o réu deve ser condenado no pagamento da verba de sucumbência, arbitrada em 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC.
11. Embargos de declaração da autora acolhidos. Embargos do réu prejudicados.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD. TUST. TEMA 986, STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU PREJUDICADO.
1. Dois embargos de declaração opostos contra acórdão o qual negou provimento ao apelo da autora e deu provimento ao apelo do réu para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 1.1. Em suas razões recursais, a autora afirma ter sido o acórdão omisso em relação ao posicionamento vinculante da Suprema Corte quando da resolução do Tema no 745; sustenta a necessidade de confirmação da sentença a qual garantiu às embargantes o direito de não se submeterem ao recolhimento do ICMS sobre a demanda contrata e não consumida, devendo ser confirmado o provimento jurisdicional de origem. 1.2. O Distrito Federal aponta violação ao art. 85, § 8o A, do CPC e defende a aplicação do princípio da equidade, pois, 10% do valor da causa resultaria em R$ 1.000,00, quantia considerada aviltante.
3. A demanda versa sobre questão reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como de repercussão geral, na qual se discute a constitucionalidade de norma estadual que prevê alíquota para ICMS de 21% no fornecimento de energia elétrica e 18% nos serviços de telecomunicação. 3.1. Confira-se a tese alcançada no julgamento do Recurso Extraordinário 714.139 submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 745): "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". (Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021). 3.2. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21) (Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021).
4. No caso em apreço, a ação foi proposta antes início do julgamento de mérito do precedente; logo, imperioso reconhecer que o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações não pode ter alíquotas superiores ao patamar estabelecido para as operações em geral, o qual, no momento é de 18%. 4.1. Os embargos de declaração comportam acolhimento para afastar a incidência de ICMS em alíquotas superiores a 18% sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações, devendo ser restituídos os valores indevidamente pagos pela autora nos cinco anos anteriores à propositura e vencidos durante a demanda.
5. A requerente busca a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária a qual a obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. 5.1. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 5.2. Para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, não ocorrendo na hipótese isolada do contrato da demanda de potência.
6. Alinhando-se ao posicionamento mencionado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: “(...) 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824/SC, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJE: 18/05/2020).
7. Relativamente à declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 anos dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no art. 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos.
8. Assim, os embargos declaratórios também comportam acolhimento para manter a sentença a qual declarou inexistente a relação jurídica tributária que obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida e reconhecimento do direito à restituição total ou parcial do tributo, independentemente da modalidade de pagamento, respeitada a prescrição quinquenal. 8.1. A correção monetária deve observar a data do recolhimento indevido, a teor da Súmula 162/STJ, pela taxa SELIC.
9. Diante do acolhimento dos embargos da autora e inversão da sucumbência, os honorários advocatícios devem ser redistribuídos. Resta prejudicado o recurso do réu.
10. Em razão do provimento do apelo da autora, o réu deve ser condenado no pagamento da verba de sucumbência, arbitrada em 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3o, do CPC.
11. Embargos de declaração da autora acolhidos. Embargos do réu prejudicados.