Tribunal: TJDFT
Processo: 0042841-28.2016.8.07.0018
Órgão julgador: DIAULAS COSTA RIBEIRO
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-25

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. REAPRECIAÇÃO. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE.
1. É possível a reanálise do recurso de apelação, mesmo em sede de embargos de declaração, quando o entendimento estiver em dissonância com tema repetitivo fixado pelo STJ.
2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o).
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I).
5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ).
6. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017.
7. Como a ação foi ajuizada sem pedido de liminar, o autor não se enquadra na modulação dos efeitos definida no julgado.
8. Embargos de declaração conhecidos e providos. Remessa Necessária e recurso conhecidos e providos.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. REAPRECIAÇÃO. DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS A OPERAÇÕES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA. TEMA 986 STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. INAPLICABILIDADE.
1. É possível a reanálise do recurso de apelação, mesmo em sede de embargos de declaração, quando o entendimento estiver em dissonância com tema repetitivo fixado pelo STJ.
2. A energia elétrica é considerada mercadoria e, por esse motivo, há incidência de ICMS sobre esses serviços (CF, art. 155, § 2o, X, “b” e § 3o).
3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 (REsp no 1.163.020, 1a Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/5/2024), fixou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
4. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, diante da relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, em consequência, a base de cálculo do ICMS (Lei no 87/1996, art. 13, I).
5. Houve modulação dos efeitos. Firmou-se o entendimento de que a modulação dos efeitos irá incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27/3/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), foram beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo (item 38 da ementa do Tema 986 do STJ).
6. A tese fixada complementou que a modulação não beneficiaria contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou evidência (ou cuja tutela outrora concedida não se encontre mais vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidencia tenha sido concedida após 27/3/2017.
7. Como a ação foi ajuizada sem pedido de liminar, o autor não se enquadra na modulação dos efeitos definida no julgado.
8. Embargos de declaração conhecidos e providos. Remessa Necessária e recurso conhecidos e providos.