Tribunal: TJDFT
Processo: 0711238-85.2019.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
I - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
II - PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES. II.1 - NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO EXTRA PETITA E ULTRA PETITA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DIVERSIDADE DE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA MATÉRIA FÁTICA LITIGIOSA A JUSTIFICAR A NÃO INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO PELO STF. TEMA 1093. PRELIMINAR REJEITADA. II.2 – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. MÁCULA VERIFICADA. PRECEDENTE DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA ADOTADO COMO RAZÃO DE DECIDIR SEM ANTERIOR OITIVA DAS PARTES. NULIDADE RECONHECIDA. ART. 1.013, § 3o, DO CPC. SENTENÇA CASSADA.
III - TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. JULGAMENTO DE MÉRITO PELA CORTE DE REVISÃO. POSSIBILIDADE. ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO TRIBUTÁRIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ADIS 7.066, 7.070 E 7.078, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
IV - RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ACOLHIDA. SENTENÇA DECLARADA NULA. CAUSA MADURA. JULGAMENTO DE MÉRITO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Compete à parte recorrida, por manifestação objetivamente limitada aos termos do recurso manejado pela parte ex adversa, suscitar razões destinadas a enfrentar os motivos aduzidos pela parte recorrente para justificar o pedido de reforma da decisão vergastada. Nada mais. Assim, não se prestam as contrarrazões como substitutivo do recurso adequado. Pedidos formulados em contrarrazões não conhecidos.
2. Preliminar. Nulidade da sentença por vício extra petita e ultra petita. Não há falar em julgamento extra petita ou ultra petita quando o julgador, na sentença, aplica ao caso concreto a regra posta no art. 1.039 do Código de Processo Civil, a qual impõe a necessária observância de precedentes qualificados pela vinculatividade da questão constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Inteligência dos arts. 926 e 927, ambos da Lei Processual Civil. 2.1. Ademais, os casos a partir dos quais foi resolvida a questão relevante de direito, por sua estrutura e natureza, não se distinguem da situação concreta, o que afasta a possibilidade de que seja regulada a hipótese sub judice por uma ratio decidendi diversa. Hipótese em que a empresa autora, conquanto diga não questionar a exigibilidade do tributo, torna litigiosa matéria relativa ao ente federado que teria legitimidade para cobrá-lo. Para dita controvérsia, evidente que justificativa racional na definição do sentido do direito para a questão afetada pelo STF não poderia ser alcançada sem que as razões de elucidação considerassem tanto a exigibilidade do tributo quanto à legitimidade para cobrá-lo. 2.2. Não se dissociando, portanto, em absoluto, a questão de direito com solução buscada no presente feito do precedente estabelecido no Tema 1.093, forçosa é a aplicação ao caso concreto da regra posta no art. 1.039 do Código de Processo Civil. Preliminar de rejeitada.
3. Preliminar. Nulidade da sentença por violação ao devido processo legal. 3.1. É defeso ao julgador proferir decisão lastreada em fundamento sobre o qual não tenham tido as partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. 3.2. Vedação ao chamado fundamento-surpresa nos pronunciamentos judiciais que decorre de preceptivo inserto nos artigos 9o e 10, ambos do CPC. 3.2. A aplicação de precedente vinculante sem prévio e efetivo contraditório configura decisão surpresa, porque não oportunizada às partes anterior manifestação sobre o tema. No caso, a ordenação processual dada pelo julgador monocrático feriu princípios e garantias de índole constitucional e infraconstitucional autorizadores da possibilidade de o litigante influenciar o julgamento, com o que comprometeu a higidez do procedimento ao criar indevido obstáculo à atuação das partes. Nulidade absoluta reconhecida por violação ao devido processo legal. Preliminar acolhida. Sentença cassada.
4. Teoria da Causa Madura. Mecanismo aplicável ao caso concreto. Demanda em condição de imediato julgamento pela Corte de Revisão. Feito devidamente instruído. Desnecessidade de retorno dos autos ao juízo de origem. Art. 1.013, § 3o, do CPC, e princípios da celeridade e economia processual. Necessário prosseguimento para exame do mérito da lide.
5. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema.
6. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária.
7. Concretamente, a tese firmada no julgamento do “leading case”, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que a ação foi proposta previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro.
8. No que atine à possibilidade de exigência do ICMS/DIFAL sob a nova sistemática a ele conferida pela LC 190/22, deve ser considerado o entendimento adotado no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi reconhecida a “constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar no 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.
8.1 Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, deve ser assegurada à parte autora a inexigibilidade da cobrança da DIFAL pelos réus com base no Convênio CONFAZ 93/2015 e nas leis estaduais instituidoras do ICMS/DIFAL e, em razão disso, não poderá lhe ser aplicada multa ou outra medida administrativa ou cível com a finalidade de exigir o pagamento do referido tributo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, enquanto não produzidos os efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal.
9. Recursos conhecidos. Preliminar de nulidade acolhida. Sentença declarada nula. Julgamento de mérito. Pedido parcialmente procedente. Partes condenadas aos ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
I - APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO.
II - PEDIDO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO. PRELIMINARES. II.1 - NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO EXTRA PETITA E ULTRA PETITA. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DIVERSIDADE DE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DA MATÉRIA FÁTICA LITIGIOSA A JUSTIFICAR A NÃO INCIDÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE FIRMADO PELO STF. TEMA 1093. PRELIMINAR REJEITADA. II.2 – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. MÁCULA VERIFICADA. PRECEDENTE DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA ADOTADO COMO RAZÃO DE DECIDIR SEM ANTERIOR OITIVA DAS PARTES. NULIDADE RECONHECIDA. ART. 1.013, § 3o, DO CPC. SENTENÇA CASSADA.
III - TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. JULGAMENTO DE MÉRITO PELA CORTE DE REVISÃO. POSSIBILIDADE. ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO TRIBUTÁRIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (ADIS 7.066, 7.070 E 7.078, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
IV - RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA ACOLHIDA. SENTENÇA DECLARADA NULA. CAUSA MADURA. JULGAMENTO DE MÉRITO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Compete à parte recorrida, por manifestação objetivamente limitada aos termos do recurso manejado pela parte ex adversa, suscitar razões destinadas a enfrentar os motivos aduzidos pela parte recorrente para justificar o pedido de reforma da decisão vergastada. Nada mais. Assim, não se prestam as contrarrazões como substitutivo do recurso adequado. Pedidos formulados em contrarrazões não conhecidos.
2. Preliminar. Nulidade da sentença por vício extra petita e ultra petita. Não há falar em julgamento extra petita ou ultra petita quando o julgador, na sentença, aplica ao caso concreto a regra posta no art. 1.039 do Código de Processo Civil, a qual impõe a necessária observância de precedentes qualificados pela vinculatividade da questão constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal. Inteligência dos arts. 926 e 927, ambos da Lei Processual Civil. 2.1. Ademais, os casos a partir dos quais foi resolvida a questão relevante de direito, por sua estrutura e natureza, não se distinguem da situação concreta, o que afasta a possibilidade de que seja regulada a hipótese sub judice por uma ratio decidendi diversa. Hipótese em que a empresa autora, conquanto diga não questionar a exigibilidade do tributo, torna litigiosa matéria relativa ao ente federado que teria legitimidade para cobrá-lo. Para dita controvérsia, evidente que justificativa racional na definição do sentido do direito para a questão afetada pelo STF não poderia ser alcançada sem que as razões de elucidação considerassem tanto a exigibilidade do tributo quanto à legitimidade para cobrá-lo. 2.2. Não se dissociando, portanto, em absoluto, a questão de direito com solução buscada no presente feito do precedente estabelecido no Tema 1.093, forçosa é a aplicação ao caso concreto da regra posta no art. 1.039 do Código de Processo Civil. Preliminar de rejeitada.
3. Preliminar. Nulidade da sentença por violação ao devido processo legal. 3.1. É defeso ao julgador proferir decisão lastreada em fundamento sobre o qual não tenham tido as partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. 3.2. Vedação ao chamado fundamento-surpresa nos pronunciamentos judiciais que decorre de preceptivo inserto nos artigos 9o e 10, ambos do CPC. 3.2. A aplicação de precedente vinculante sem prévio e efetivo contraditório configura decisão surpresa, porque não oportunizada às partes anterior manifestação sobre o tema. No caso, a ordenação processual dada pelo julgador monocrático feriu princípios e garantias de índole constitucional e infraconstitucional autorizadores da possibilidade de o litigante influenciar o julgamento, com o que comprometeu a higidez do procedimento ao criar indevido obstáculo à atuação das partes. Nulidade absoluta reconhecida por violação ao devido processo legal. Preliminar acolhida. Sentença cassada.
4. Teoria da Causa Madura. Mecanismo aplicável ao caso concreto. Demanda em condição de imediato julgamento pela Corte de Revisão. Feito devidamente instruído. Desnecessidade de retorno dos autos ao juízo de origem. Art. 1.013, § 3o, do CPC, e princípios da celeridade e economia processual. Necessário prosseguimento para exame do mérito da lide.
5. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema.
6. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária.
7. Concretamente, a tese firmada no julgamento do “leading case”, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, na medida em que a ação foi proposta previamente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado, para que sejam excluídas as ações judiciais em curso daquela projeção eficacial para o futuro.
8. No que atine à possibilidade de exigência do ICMS/DIFAL sob a nova sistemática a ele conferida pela LC 190/22, deve ser considerado o entendimento adotado no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi reconhecida a “constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar no 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.
8.1 Diante da aplicação imediata dos efeitos da decisão do STF, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL antes que venha a ser editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015, deve ser assegurada à parte autora a inexigibilidade da cobrança da DIFAL pelos réus com base no Convênio CONFAZ 93/2015 e nas leis estaduais instituidoras do ICMS/DIFAL e, em razão disso, não poderá lhe ser aplicada multa ou outra medida administrativa ou cível com a finalidade de exigir o pagamento do referido tributo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, enquanto não produzidos os efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal.
9. Recursos conhecidos. Preliminar de nulidade acolhida. Sentença declarada nula. Julgamento de mérito. Pedido parcialmente procedente. Partes condenadas aos ônus da sucumbência.