Tribunal: TJDFT
Processo: 0718834-18.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-20

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. AFASTADO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO INTERNACIONAL. COMPRA DE CAPACETES BALÍSTICOS. POLÍCIA MILITAR. TERMOS DO EDITAL. VINCULAÇÃO. PRINCÍPIO. TESTES DE AMOSTRAS. RESISTÊNCIA, IMPACTO E FORÇA. SIMULAÇÃO REAL. DOCUMENTOS. FASE DE HABILITAÇÃO. CERTIFICADO DE REGISTRO. RETEX. APOSTILAMENTO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA ESTRANGEIRA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO SIMILAR. POSSIBILIDADE. LEI DE LICITAÇÕES N. 14.133/2021. INCABÍVEL A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, POR FORÇA DO ART. 25 DA LEI No 12.016/09. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em mandado de segurança que denegou a segurança pleiteada. 1.1. Nesta sede recursal, o impetrante requer a reforma da sentença. Inicialmente, pleitea o efeito suspensivo nos termos do artigo 1.012 do CPC. No mérito, sustenta que diversos direitos líquidos e certos foram violados, o que resulta na nulidade do edital: a) as irregularidades dos testes da amostra da licitante vencedora, em observância ao Termo de Referência; b) descumprimento de várias normas editalícias, precipuamente, em relação aos documentos apresentados na fase de habilitação; c) as sucessivas prorrogações de prazo à licitante ganhadora.

2. Da metodologia dos testes de amostras e da alegação de irregularidade dos termos do edital. 2.1. É cediço que, pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital traz as regras entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame. 2.2. A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas por todos os envolvidos na licitação, inclusive pela Administração Pública. 2.3. STJ: “(...) 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas tanto pelo candidato quanto pela Administração Pública, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento, salvo quando for demonstrada sua necessidade em virtude de imposição legal ou para sanar erro material, omissão contidos no texto, e desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, a fim de melhor atender ao interesse público. (...)” (AgInt no RMS 49.628/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2020.) 2.4. Aliás, a vinculação ao edital está disposta de forma expressa na nova lei de licitações e contratos administrativos (artigo 5o da Lei n. 14.133/2021), como princípio norteador das licitações, incluindo ainda os princípios da razoabilidade, da competitividade e da proporcionalidade, entre outros. 2.5. No caso dos autos, acerca da metodologia empregada para testes de impacto e resistência nas amostras de capacetes, o edital no item 8 do Anexo I descreve de forma pormenorizada como serão analisadas as amostras pela Comissão de Análise Técnica, o qual ficará encarregado da análise estrutural e operacional dos capacetes. 2.6. Da análise do Relatório da Administração, verifica-se que os testes de resistência, força e impacto das amostras de capacetes foram realizados em conformidade com o edital, resultando na aprovação do material pela comissão. Dessa forma, não se vislumbra a alegada ausência de conformidade com o Edital. 2.7. Quanto à alegação de subjetividade da avaliação ocorrida, verifica-se que os testes feitos nos capacetes foram realizados simulando um confronto real, ou seja, uma situação hipotética que se aproxima da realidade. 2.8. Quanto ao argumento de que o edital deveria ter mencionado a norma técnica NIJ STD 0106.01 adotada pelo Exército Brasileiro para os testes de eficiência balística do capacete, verifica-se a parte deixou de manifestar-se contra eventuais irregularidades no edital na fase destinada a essa finalidade, por meio de pedidos de esclarecimento e de apresentação de impugnação do edital.

3. Da alegação de ausência das notas fiscais das amostras. 3.1. A relação de documentos descritos nos artigos 27 a 31 da Lei n. 8.666/93 é taxativa. 3.2. Obviamente em nenhum momento nos artigos supracitados ou em qualquer outro da Lei 8666/93 não há previsão de exigência da comprovação através de Nota Fiscal, ainda mais na fase licitatória, mesmo porque o pregoeiro poderá atestar a qualidade técnica das amostras de outras formas. 3.3. Inclusive, quanto ao tema, o Tribunal de Contas da União entende que “é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993.” (Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.4.2013). 3.4. Assim, se as notas fiscais alegadas pelo apelante versarem sobre atestado de qualificação técnica, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, não há a obrigatoriedade de apresentação na fase de habilitação. 3.5. Se as notas fiscais alegadas pelo apelante versarem sobre comprovação de transação comercial, também não há obrigatoriedade de apresentação na fase de habilitação. Isso porque, conforme bem salientou o magistrado a quo “não caberia exigir emissão de nota fiscal, visto que não houve fornecimento do produto, mas apenas entrega para fins de avaliação”. 3.6. Assim, resta afastada a alegação de ausência de apresentação das notas fiscais pela empresa vencedora na fase de habilitação.

4. Da prorrogação do prazo para entrega das amostras. 4.1. O edital é claro ao permitir a prorrogação do prazo para o envio das amostras conforme se verifica no item 8.1.6 do edital “8.1.6. A licitante convocada nos termos do item 8.1 e 8.1.2 deverá APRESENTAR as amostras à Seção de Procedimentos Licitatórios (...) no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias úteis, prorrogáveis através de solicitação devidamente justificada, contados a partir da convocação, aos cuidados do Sr. Pregoeiro, sob pena de ser desclassificada do certame". 4.2. A possibilidade de prorrogação de prazos existe exatamente em razão das diversas situações que podem acometer à licitante vencedora, como por exemplo: não ter em estoque a quantidade solicitada; não ter reserva de material; caso fortuito ou força maior e outros. 4.3. No caso dos autos, após a convocação inicial em 4/2/2022, houve duas prorrogações do prazo, com a entrega dos equipamentos para análise em 13/6/2022. 4.4. Observe que o Edital concedeu ao Administrador a possibilidade para promover a prorrogação do prazo de entrega das amostras de acordo com a sua discricionariedade e com a justificativa apresentada.

5. Da alegação de subcontratação. 5.1. A subcontratação é um instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada. 5.2. Observe que a subcontratação pressupõe a existência de um contrato celebrado e que a Lei de Licitações não proíbe a sua utilização, desde que seja feita de forma parcial. Ou seja, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais. 5.3. Ainda que seja permitido a subcontratação nos termos da Lei licitatória, o Edital do Pregão Eletrônico proibiu expressamente a subcontratação nos termos do item 15.6. 5.4. A licitante vencedora, em resposta ao questionamento, aduziu que “a KINETIC é a real fabricante do produto, e como diversos outros fabricantes, apenas utilizou partes que são produzidas por outro fabricante de outros produtos, o que é permitido.” 5.5. O que se deve ter em mente é que, quase nenhuma empresa, seja de qualquer ramo, produz 100% de seu produto. É a conhecida cadeia produtiva. 5.6. Assim, o fato de o capacete ter parte de sua matéria prima oriunda de empresa chinesa diversa não o faz caracterizar uma subcontratação a ensejar a nulidade do Pregão realizado.

6. Da alegada ausência de documentos da fase de habilitação. Do Certificado de Registro, Retex e Apostilamento. 6.1. Em resposta ao questionamento, o pregoeiro deixou claro que se trata de modalidade de licitação internacional, em que possibilita a participação de empresas estrangeiras, portanto, é facultada a apresentação dos mencionados documentos. 6.2. A Lei de Licitações permite que empresas estrangeiras forneçam documentos equivalentes ou similares aos exigidos para empresas nacionais (artigo 32, §4o da Lei n. 8666/96). 6.3. No caso dos autos, a licitante vencedora apresentou documento similar, o qual foi aprovado pela Comissão de Análise Técnica, nos termos do artigo 32, §4o da Lei 8.666/93. Assim, não há que se falar em violação aos termos do Edital.

7. Na hipótese, não cabe a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei no 12.016/09.

8. Apelo improvido.

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO. AFASTADO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO INTERNACIONAL. COMPRA DE CAPACETES BALÍSTICOS. POLÍCIA MILITAR. TERMOS DO EDITAL. VINCULAÇÃO. PRINCÍPIO. TESTES DE AMOSTRAS. RESISTÊNCIA, IMPACTO E FORÇA. SIMULAÇÃO REAL. DOCUMENTOS. FASE DE HABILITAÇÃO. CERTIFICADO DE REGISTRO. RETEX. APOSTILAMENTO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA ESTRANGEIRA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO SIMILAR. POSSIBILIDADE. LEI DE LICITAÇÕES N. 14.133/2021. INCABÍVEL A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, POR FORÇA DO ART. 25 DA LEI No 12.016/09. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença proferida em mandado de segurança que denegou a segurança pleiteada. 1.1. Nesta sede recursal, o impetrante requer a reforma da sentença. Inicialmente, pleitea o efeito suspensivo nos termos do artigo 1.012 do CPC. No mérito, sustenta que diversos direitos líquidos e certos foram violados, o que resulta na nulidade do edital: a) as irregularidades dos testes da amostra da licitante vencedora, em observância ao Termo de Referência; b) descumprimento de várias normas editalícias, precipuamente, em relação aos documentos apresentados na fase de habilitação; c) as sucessivas prorrogações de prazo à licitante ganhadora.

2. Da metodologia dos testes de amostras e da alegação de irregularidade dos termos do edital. 2.1. É cediço que, pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital traz as regras entre as partes, devendo os seus termos serem observados até o final do certame. 2.2. A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas por todos os envolvidos na licitação, inclusive pela Administração Pública. 2.3. STJ: “(...) 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, as regras previamente estipuladas devem ser observadas tanto pelo candidato quanto pela Administração Pública, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento, salvo quando for demonstrada sua necessidade em virtude de imposição legal ou para sanar erro material, omissão contidos no texto, e desde que o faça em respeito aos princípios básicos administrativos, a fim de melhor atender ao interesse público. (...)” (AgInt no RMS 49.628/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2020.) 2.4. Aliás, a vinculação ao edital está disposta de forma expressa na nova lei de licitações e contratos administrativos (artigo 5o da Lei n. 14.133/2021), como princípio norteador das licitações, incluindo ainda os princípios da razoabilidade, da competitividade e da proporcionalidade, entre outros. 2.5. No caso dos autos, acerca da metodologia empregada para testes de impacto e resistência nas amostras de capacetes, o edital no item 8 do Anexo I descreve de forma pormenorizada como serão analisadas as amostras pela Comissão de Análise Técnica, o qual ficará encarregado da análise estrutural e operacional dos capacetes. 2.6. Da análise do Relatório da Administração, verifica-se que os testes de resistência, força e impacto das amostras de capacetes foram realizados em conformidade com o edital, resultando na aprovação do material pela comissão. Dessa forma, não se vislumbra a alegada ausência de conformidade com o Edital. 2.7. Quanto à alegação de subjetividade da avaliação ocorrida, verifica-se que os testes feitos nos capacetes foram realizados simulando um confronto real, ou seja, uma situação hipotética que se aproxima da realidade. 2.8. Quanto ao argumento de que o edital deveria ter mencionado a norma técnica NIJ STD 0106.01 adotada pelo Exército Brasileiro para os testes de eficiência balística do capacete, verifica-se a parte deixou de manifestar-se contra eventuais irregularidades no edital na fase destinada a essa finalidade, por meio de pedidos de esclarecimento e de apresentação de impugnação do edital.

3. Da alegação de ausência das notas fiscais das amostras. 3.1. A relação de documentos descritos nos artigos 27 a 31 da Lei n. 8.666/93 é taxativa. 3.2. Obviamente em nenhum momento nos artigos supracitados ou em qualquer outro da Lei 8666/93 não há previsão de exigência da comprovação através de Nota Fiscal, ainda mais na fase licitatória, mesmo porque o pregoeiro poderá atestar a qualidade técnica das amostras de outras formas. 3.3. Inclusive, quanto ao tema, o Tribunal de Contas da União entende que “é indevida a exigência de que atestados de qualificação técnica sejam acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, visto não estarem estes últimos documentos entre os relacionados no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993.” (Acórdão 944/2013-Plenário, TC 003.795/2013-6, relator Ministro Benjamin Zymler, 17.4.2013). 3.4. Assim, se as notas fiscais alegadas pelo apelante versarem sobre atestado de qualificação técnica, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, não há a obrigatoriedade de apresentação na fase de habilitação. 3.5. Se as notas fiscais alegadas pelo apelante versarem sobre comprovação de transação comercial, também não há obrigatoriedade de apresentação na fase de habilitação. Isso porque, conforme bem salientou o magistrado a quo “não caberia exigir emissão de nota fiscal, visto que não houve fornecimento do produto, mas apenas entrega para fins de avaliação”. 3.6. Assim, resta afastada a alegação de ausência de apresentação das notas fiscais pela empresa vencedora na fase de habilitação.

4. Da prorrogação do prazo para entrega das amostras. 4.1. O edital é claro ao permitir a prorrogação do prazo para o envio das amostras conforme se verifica no item 8.1.6 do edital “8.1.6. A licitante convocada nos termos do item 8.1 e 8.1.2 deverá APRESENTAR as amostras à Seção de Procedimentos Licitatórios (...) no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias úteis, prorrogáveis através de solicitação devidamente justificada, contados a partir da convocação, aos cuidados do Sr. Pregoeiro, sob pena de ser desclassificada do certame". 4.2. A possibilidade de prorrogação de prazos existe exatamente em razão das diversas situações que podem acometer à licitante vencedora, como por exemplo: não ter em estoque a quantidade solicitada; não ter reserva de material; caso fortuito ou força maior e outros. 4.3. No caso dos autos, após a convocação inicial em 4/2/2022, houve duas prorrogações do prazo, com a entrega dos equipamentos para análise em 13/6/2022. 4.4. Observe que o Edital concedeu ao Administrador a possibilidade para promover a prorrogação do prazo de entrega das amostras de acordo com a sua discricionariedade e com a justificativa apresentada.

5. Da alegação de subcontratação. 5.1. A subcontratação é um instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada. 5.2. Observe que a subcontratação pressupõe a existência de um contrato celebrado e que a Lei de Licitações não proíbe a sua utilização, desde que seja feita de forma parcial. Ou seja, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais. 5.3. Ainda que seja permitido a subcontratação nos termos da Lei licitatória, o Edital do Pregão Eletrônico proibiu expressamente a subcontratação nos termos do item 15.6. 5.4. A licitante vencedora, em resposta ao questionamento, aduziu que “a KINETIC é a real fabricante do produto, e como diversos outros fabricantes, apenas utilizou partes que são produzidas por outro fabricante de outros produtos, o que é permitido.” 5.5. O que se deve ter em mente é que, quase nenhuma empresa, seja de qualquer ramo, produz 100% de seu produto. É a conhecida cadeia produtiva. 5.6. Assim, o fato de o capacete ter parte de sua matéria prima oriunda de empresa chinesa diversa não o faz caracterizar uma subcontratação a ensejar a nulidade do Pregão realizado.

6. Da alegada ausência de documentos da fase de habilitação. Do Certificado de Registro, Retex e Apostilamento. 6.1. Em resposta ao questionamento, o pregoeiro deixou claro que se trata de modalidade de licitação internacional, em que possibilita a participação de empresas estrangeiras, portanto, é facultada a apresentação dos mencionados documentos. 6.2. A Lei de Licitações permite que empresas estrangeiras forneçam documentos equivalentes ou similares aos exigidos para empresas nacionais (artigo 32, §4o da Lei n. 8666/96). 6.3. No caso dos autos, a licitante vencedora apresentou documento similar, o qual foi aprovado pela Comissão de Análise Técnica, nos termos do artigo 32, §4o da Lei 8.666/93. Assim, não há que se falar em violação aos termos do Edital.

7. Na hipótese, não cabe a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 25 da Lei no 12.016/09.

8. Apelo improvido.