Tribunal: TJDFT
Processo: 0713932-22.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA.
1. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
1.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
2. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.
2.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente.
2.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015.
3. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022.
4. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, para fins de incidência do fato gerador do ICMS, à luz do disposto na EC no 87/2015 e da jurisprudência pátria.
4.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso.
4.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022.
4.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta apenas em 26/8/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.
5. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015.
6. Apelação provida.

Inteiro teor:
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL/ICMS). EC no 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS No 93/2015, DO CONFAZ. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVAS. MARCO TEMPORAL. COBRANÇA DEVIDA.
1. Com o advento da EC no 87/2015, o art. 155, §2o, VII e VIII, da CF passou prever que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.
1.1. Em razão do novo panorama constitucional acerca do DIFAL/ICMS, decorrente da EC no 87/2015, o Distrito Federal publicou a Lei no 5.546/2015, que alterou a Lei no 1.254/1996, e o CONFAZ editou o Convênio ICMS no 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
2. Embora a LC no 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais relacionadas ao ICMS, não possuía, até o advento da LC no 190/2022, normas suficientes para autorizar os Estados e o Distrito Federal a efetivarem a tributação prevista no art. 155, §2o, VII e VIII, da CF, decorrente da alteração promovida pela EC no 87/2015, na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.
2.1. Não obstante o disposto, os Estados e o Distrito Federal procederam à cobrança do ICMS com base no Convênio ICMS no 93/2015, do CONFAZ, tendo o STF, no RE no 1.287.019 (Tema 1093), com repercussão geral reconhecida, declarado a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do referido Convênio por entender que este não poderia substituir a lei complementar no tratamento do ICMS correspondente a operações interestaduais no caso de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e que, mesmo invocando a competência plena estabelecida no art. 24, § 3o, da CF, nem os Estados nem o Distrito Federal poderiam exigir o imposto correspondente ao DIFAL antes do advento da lei complementar pertinente.
2.2. Tendo em vista as cobranças do DIFAL/ICMS realizadas pelos Estados e pelo Distrito Federal, mesmo sem a lei complementar disciplinadora da EC no 87/2015, fez-se necessária a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no 93/2015.
3. Em contemplação à modulação dos efeitos da decisão proferida no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) e observado o art. 3o da LC no 190/2022, verifica-se que os Estados e o Distrito Federal não poderiam exigir o DIFAL/ICMS no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022.
4. Na espécie, resta presente a figura do consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outra Unidade da Federação (Distrito Federal), não importando a existência ou não de circulação física dos bens e serviços e sua entrada no ente federado do destinatário, mas a sua circulação jurídica, para fins de incidência do fato gerador do ICMS, à luz do disposto na EC no 87/2015 e da jurisprudência pátria.
4.1. Os fatos geradores do tributo ocorreram em data anterior à publicação da LC no 190/2022. Logo, referida norma não se aplica ao caso.
4.2. Também se observa que os fatos geradores dos créditos pretendidos pelo Distrito Federal não ocorreram no período compreendido entre 1o/1/2022 e 4/4/2022 e, por conseguinte, não estão acobertados pelo vácuo normativo decorrente do entendimento firmado pelo STF no RE no 1287019 (Tema 1093 do STF) e o início da vigência da LC no 190/2022.
4.3. Tendo em vista que a presente demanda foi proposta apenas em 26/8/2022, também não está acobertada pela modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no RE no 1.287.019 (Tema 1093 do STF) quanto à ressalva feita às ações judiciais em curso quando do seu julgamento.
5. Cabe ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, à teor do art. 155, §2o, VII e VIII, da CF com redação dada pela LC no 87/2015.
6. Apelação provida.