Tribunal: TJDFT
Processo: 0708003-76.2020.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0708003-76.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e ‘c” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO IMPOSTA NO ART. 166 DO CTN. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. MÉRITO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. TERMO A QUO. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 2. “O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa.” (Precedente deste TJDFT). 3. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093). 4. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento mas antes da publicação do acórdão. 5. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais visando garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do tributo sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 6. Logo, não constitui hipótese nova de tributo, mas regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. Igualmente, não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 7. Se o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, da CF, busca proteger o contribuinte de qualquer surpresa na cobrança de tributos, não há que se reconhecer a incidência da norma no caso da LC 190/22, porquanto esta última dispôs sobre um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. 8. Sem que haja um agravamento da situação do contribuinte, porquanto a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, cabível a exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 (entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022), que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Precedente do STF. 9. Recursos voluntários e remessa necessária conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Negou-se provimento ao recurso da Impetrante e do Distrito Federal e deu-se parcial provimento à remessa necessária para reconhecer o direito à compensação ou restituição de tributos indevidamente recolhidos a partir da impetração do mandamus limitado até o dia 31/12/2021. O recorrente alega que o acórdão impugnado ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos V e VI, e 1.022, incisos I e II, parágrafo único, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 166 do Código Tributário Nacional e 485, inciso VI, do CPC, aduzindo que em mandado de segurança a legitimidade ativa e o reconhecimento do direito de compensação/repetição do indébito estão condicionados à prova pré-constituído da condição de credor indébito, prova esta que a impetrante não fez no curso vertente. Defende que, em se tratando de tributo indireto, cujo ônus financeiro é repassado ao adquirente mercadoria, o direito à restituição depende de comprovação do encargo financeiro do tributo ou da autorização de quem efetivamente o tenha suportado. Invoca, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgado da Corte Superior. Aponta, ainda, ofensa ao artigo 509, §2o, do CPC, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais entende que a decisão hostilizada violou referida norma legal. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, incisos V e VI, e 1.022, incisos I e II, parágrafo único, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta aos art. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.076.227/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 20/11/2023). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo em relação à suposta contrariedade aos artigos 166 do Código Tributário Nacional e 485, inciso VI, do CPC. Isso porque a turma julgadora assentou: Dentro desse contexto, na hipótese dos autos, a Impetrante busca ver reconhecido o seu direito à compensação de DIFAL/ICMS supostamente recolhidos indevidamente. Neste aspecto, é de se se exigir do contribuinte, conforme precedente acima citado, apenas a comprovação cabal de que ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Portanto, os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório. No caso dos autos, a condição de contribuinte do Impetrante restou evidenciada pela comprovação do recolhimento do tributo, conforme documentos de ID 32278502, p. 1-4. Rejeito, assim, a preliminar. ... Neste ponto, compartilho do entendimento da Exma. Desa. Carmen Bittencourt, no sentido de que “O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa. Preliminar rejeitada.“ (Acórdão 1394785, 07011857420218070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 8/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, tenho como devidamente comprovada tal condição com os documentos de ID 32278502, p. 1-4. (ID 40853923) (g.n). Assim, rever tais conclusões demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. No tocante ao dissenso pretoriano indicado, segundo a Corte Superior, “Não conhecido o recurso especial no mérito quanto à alínea "a" do permissivo constitucional, fica prejudicado o exame da alegação de divergência interpretativa” (AgInt no AREsp n. 2.400.222/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023) Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito à mencionada transgressão ao artigo 509, §2o, do CPC, pois, “(...) verificado que o recorrente deixou de explicitar os motivos pelos quais consideraria violada a legislação federal, apresenta-se evidente a deficiência do pleito recursal, atraindo o teor da Súmula n. 284 do STF. V - A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não se conhece do recurso especial, se nas razões recursais apresentadas pelo recorrente não for possível extrair os motivos pelos quais a parte entende que foram ofendidos os dispositivos legais apontados como violados” (AgInt no AREsp n. 2.241.098/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A023

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0708003-76.2020.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e ‘c” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Sétima Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE. COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO IMPOSTA NO ART. 166 DO CTN. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. MÉRITO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. TERMO A QUO. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 2. “O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa.” (Precedente deste TJDFT). 3. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093). 4. Por ações em curso entendem-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento mas antes da publicação do acórdão. 5. A Lei Complementar n. 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais visando garantir ao Estado de destino o direito à parcela que lhe cabe na partilha do tributo sobre operações interestaduais, de modo a evitar que a aquisição interestadual de mercadoria seja substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, que estará sujeita apenas à alíquota interna cheia. 6. Logo, não constitui hipótese nova de tributo, mas regra sobre a repartição de receita oriunda de tributo já existente, com previsão constitucional. Igualmente, não onera a operação subsequente promovida pela empresa, mas apenas equaliza a anterior, de maneira a viabilizar o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual. Tal mecanismo está intrinsecamente associado ao princípio da não cumulatividade, imperativo constitucional no que concerne ao ICMS (art. 155, § 2o, I), o qual garante a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. 7. Se o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, da CF, busca proteger o contribuinte de qualquer surpresa na cobrança de tributos, não há que se reconhecer a incidência da norma no caso da LC 190/22, porquanto esta última dispôs sobre um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. 8. Sem que haja um agravamento da situação do contribuinte, porquanto a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, cabível a exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 (entre 1o de janeiro e 31 de dezembro de 2022), que tenham como destinatários consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal. Precedente do STF. 9. Recursos voluntários e remessa necessária conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Negou-se provimento ao recurso da Impetrante e do Distrito Federal e deu-se parcial provimento à remessa necessária para reconhecer o direito à compensação ou restituição de tributos indevidamente recolhidos a partir da impetração do mandamus limitado até o dia 31/12/2021. O recorrente alega que o acórdão impugnado ensejou violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, §1o, incisos V e VI, e 1.022, incisos I e II, parágrafo único, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, sustentando negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 166 do Código Tributário Nacional e 485, inciso VI, do CPC, aduzindo que em mandado de segurança a legitimidade ativa e o reconhecimento do direito de compensação/repetição do indébito estão condicionados à prova pré-constituído da condição de credor indébito, prova esta que a impetrante não fez no curso vertente. Defende que, em se tratando de tributo indireto, cujo ônus financeiro é repassado ao adquirente mercadoria, o direito à restituição depende de comprovação do encargo financeiro do tributo ou da autorização de quem efetivamente o tenha suportado. Invoca, no aspecto, divergência jurisprudencial com julgado da Corte Superior. Aponta, ainda, ofensa ao artigo 509, §2o, do CPC, sem, contudo, demonstrar as razões pelas quais entende que a decisão hostilizada violou referida norma legal. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece prosseguir quanto à apontada ofensa aos artigos 489, §1o, incisos V e VI, e 1.022, incisos I e II, parágrafo único, incisos I e II, ambos do Código de Processo Civil, porque, de acordo com o entendimento jurisprudencial pacífico da Corte Superior, “Inexiste afronta aos art. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.076.227/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 20/11/2023). Do mesmo modo, não cabe dar curso ao apelo em relação à suposta contrariedade aos artigos 166 do Código Tributário Nacional e 485, inciso VI, do CPC. Isso porque a turma julgadora assentou: Dentro desse contexto, na hipótese dos autos, a Impetrante busca ver reconhecido o seu direito à compensação de DIFAL/ICMS supostamente recolhidos indevidamente. Neste aspecto, é de se se exigir do contribuinte, conforme precedente acima citado, apenas a comprovação cabal de que ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Portanto, os critérios a serem utilizados na futura compensação deverão ser analisados, oportunamente, na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório. No caso dos autos, a condição de contribuinte do Impetrante restou evidenciada pela comprovação do recolhimento do tributo, conforme documentos de ID 32278502, p. 1-4. Rejeito, assim, a preliminar. ... Neste ponto, compartilho do entendimento da Exma. Desa. Carmen Bittencourt, no sentido de que “O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. O ICMS, nele compreendido o diferencial de alíquota, constitui-se em tributo indireto, motivo pelo qual se mostra imprescindível considerar a regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional no exame da legitimidade ativa do contribuinte que postula a restituição do tributo. Verificado o efetivo cumprimento da exigência prevista no artigo 166, do Código Tributário Nacional, consubstanciada na comprovação de haver assumido o encargo tributário, havendo, ainda, indicação suficiente da relação jurídica material existente entre as partes e da pertinência subjetiva da demanda, não há que se falar em ilegitimidade ativa. Preliminar rejeitada.“ (Acórdão 1394785, 07011857420218070018, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 1a Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 8/2/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) No caso dos autos, tenho como devidamente comprovada tal condição com os documentos de ID 32278502, p. 1-4. (ID 40853923) (g.n). Assim, rever tais conclusões demandaria o reexame do conjunto fático-probatório acostado aos autos, providência vedada a luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. No tocante ao dissenso pretoriano indicado, segundo a Corte Superior, “Não conhecido o recurso especial no mérito quanto à alínea "a" do permissivo constitucional, fica prejudicado o exame da alegação de divergência interpretativa” (AgInt no AREsp n. 2.400.222/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023) Melhor sorte não colhe o apelo no que diz respeito à mencionada transgressão ao artigo 509, §2o, do CPC, pois, “(...) verificado que o recorrente deixou de explicitar os motivos pelos quais consideraria violada a legislação federal, apresenta-se evidente a deficiência do pleito recursal, atraindo o teor da Súmula n. 284 do STF. V - A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não se conhece do recurso especial, se nas razões recursais apresentadas pelo recorrente não for possível extrair os motivos pelos quais a parte entende que foram ofendidos os dispositivos legais apontados como violados” (AgInt no AREsp n. 2.241.098/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023). III - Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A023