Tribunal: TJDFT
Processo: 0716138-36.2022.8.07.0009
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2024-02-02
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA FIXADA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 82, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Embargos de declaração opostos pelo réu/apelante, ora embargante, nos quais aponta vício de omissão no acórdão quanto à “aplicabilidade do art. 44 do Código Penal à espécie”, no que toca à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva e direitos, bem como sobre a " ofensa ao princípio da legalidade, disposto no 5o, inc. XXXIX, da Constituição Federal, apesar de reconhecer que há precedente do STF.”.
3. Inicialmente, oportuno ressaltar que a via dos embargos de declaração, artigo 48 da Lei no 9.099/95, destina-se a corrigir falha do comando judicial que comprometa seu entendimento, quando decorrente de contradição, omissão, obscuridade ou, por construção jurisprudencial, correção de erro material interna ao julgado, e não o confronto do acórdão e quaisquer outros dados que lhe sejam externos.
4. Na hipótese, verifica-se que parcial razão assiste ao embargante. No que toca à alegação de omissão quanto ao princípio da legalidade, objetiva o embargante, em verdade, a reanálise da matéria propriamente enfrentada no acórdão, o que lhe é defeso, pela via recursal eleita. O que se exige nos julgamentos é a efetiva fundamentação, não havendo necessidade de manifestação do julgador sobre todas as teses jurídicas ou análise de todos os dispositivos. STF: tema 339 - AI 791.292 QO-RG, Rel. Ministro Gilmar Mendes.
5. No entanto, consta expressamente no acórdão vergastado que “3. Cumpre destacar que, conforme posicionamento do STJ, o art. 19 da Lei de Contravenções Penais não foi revogado pela Lei 9.437/97 ou, posteriormente, pela Lei 10.826/2003 - que tipificou o crime de porte ilegal de arma de fogo - mas tão somente derrogado, na medida em que ainda vigora em relação à arma branca (STJ-HC 255.192/MG e RHC 66.979/MG). Ademais, o elemento normativo do tipo, a saber, "sem licença da autoridade", não se aplica às armas brancas, prescindindo de regulamentação relativa às condições de seu uso, para eventual consumação da aludida contravenção penal. 4. Consigne-se, também, que, não obstante o reconhecimento pelo STF da repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 901623, no qual se questiona a tipicidade da conduta por suposta ausência de regulamentação exigida no artigo 19 da Lei das Contravenções Penais, é certo que a Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre o assunto, bem como não determinou a suspensão dos processos que tratam da matéria.”.
6. Assim, nesse ponto, não há que se falar em omissão.
7. Por outro lado, nota-se que o julgado, de fato, deixou de explanar acerca do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Embora não haja qualquer menção expressa ou tese defensiva no decorrer da apelação, o pedido de aplicação do art. 44 do CP consta nos pedidos como pedido subsidiário, razão pela qual passo à sua análise.
8. Primeiramente, destaco que o apelante possui duas condenações anteriores pela prática de roubo (art. 157 CP), inclusive com uso de arma de fogo, sendo uma condenação transitada em julgado, conforme consultas certificadas ao ID 51180761, sendo considerado reincidente em crime doloso, o que apresenta adequação à exceção prevista no inciso II do art. 44 do CP.
9. É certo que o artigo 44, § 3o, do CP possibilita a substituição, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável em face de condenação anterior e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica.
10. No mesmo sentido, precedente do STJ dispõe que: "A reincidência genérica não é motivo suficiente, por si só, para o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade. (AgRg nos EDcl no AREsp 279.042/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24.9.2013, DJe 2.10.2013).
11. Entretanto, no presente caso, trata-se de agente reincidente e portador de maus antecedentes, de modo que não se mostra recomendável a substituição da pena por restritiva de direitos.
12. Portanto, deixo de realizar a substituição, na forma do §3o do art. 44 do CP, por não ser a medida socialmente recomendável, tendo em vista os consideráveis maus antecedentes do réu/apelante.
13 - Embargos CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDOS para sanar a omissão apontada, nos termos da fundamentação, sem alteração do resultado do acórdão.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA FIXADA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 82, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Embargos de declaração opostos pelo réu/apelante, ora embargante, nos quais aponta vício de omissão no acórdão quanto à “aplicabilidade do art. 44 do Código Penal à espécie”, no que toca à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva e direitos, bem como sobre a " ofensa ao princípio da legalidade, disposto no 5o, inc. XXXIX, da Constituição Federal, apesar de reconhecer que há precedente do STF.”.
3. Inicialmente, oportuno ressaltar que a via dos embargos de declaração, artigo 48 da Lei no 9.099/95, destina-se a corrigir falha do comando judicial que comprometa seu entendimento, quando decorrente de contradição, omissão, obscuridade ou, por construção jurisprudencial, correção de erro material interna ao julgado, e não o confronto do acórdão e quaisquer outros dados que lhe sejam externos.
4. Na hipótese, verifica-se que parcial razão assiste ao embargante. No que toca à alegação de omissão quanto ao princípio da legalidade, objetiva o embargante, em verdade, a reanálise da matéria propriamente enfrentada no acórdão, o que lhe é defeso, pela via recursal eleita. O que se exige nos julgamentos é a efetiva fundamentação, não havendo necessidade de manifestação do julgador sobre todas as teses jurídicas ou análise de todos os dispositivos. STF: tema 339 - AI 791.292 QO-RG, Rel. Ministro Gilmar Mendes.
5. No entanto, consta expressamente no acórdão vergastado que “3. Cumpre destacar que, conforme posicionamento do STJ, o art. 19 da Lei de Contravenções Penais não foi revogado pela Lei 9.437/97 ou, posteriormente, pela Lei 10.826/2003 - que tipificou o crime de porte ilegal de arma de fogo - mas tão somente derrogado, na medida em que ainda vigora em relação à arma branca (STJ-HC 255.192/MG e RHC 66.979/MG). Ademais, o elemento normativo do tipo, a saber, "sem licença da autoridade", não se aplica às armas brancas, prescindindo de regulamentação relativa às condições de seu uso, para eventual consumação da aludida contravenção penal. 4. Consigne-se, também, que, não obstante o reconhecimento pelo STF da repercussão geral do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 901623, no qual se questiona a tipicidade da conduta por suposta ausência de regulamentação exigida no artigo 19 da Lei das Contravenções Penais, é certo que a Suprema Corte ainda não se pronunciou sobre o assunto, bem como não determinou a suspensão dos processos que tratam da matéria.”.
6. Assim, nesse ponto, não há que se falar em omissão.
7. Por outro lado, nota-se que o julgado, de fato, deixou de explanar acerca do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Embora não haja qualquer menção expressa ou tese defensiva no decorrer da apelação, o pedido de aplicação do art. 44 do CP consta nos pedidos como pedido subsidiário, razão pela qual passo à sua análise.
8. Primeiramente, destaco que o apelante possui duas condenações anteriores pela prática de roubo (art. 157 CP), inclusive com uso de arma de fogo, sendo uma condenação transitada em julgado, conforme consultas certificadas ao ID 51180761, sendo considerado reincidente em crime doloso, o que apresenta adequação à exceção prevista no inciso II do art. 44 do CP.
9. É certo que o artigo 44, § 3o, do CP possibilita a substituição, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável em face de condenação anterior e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica.
10. No mesmo sentido, precedente do STJ dispõe que: "A reincidência genérica não é motivo suficiente, por si só, para o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade. (AgRg nos EDcl no AREsp 279.042/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24.9.2013, DJe 2.10.2013).
11. Entretanto, no presente caso, trata-se de agente reincidente e portador de maus antecedentes, de modo que não se mostra recomendável a substituição da pena por restritiva de direitos.
12. Portanto, deixo de realizar a substituição, na forma do §3o do art. 44 do CP, por não ser a medida socialmente recomendável, tendo em vista os consideráveis maus antecedentes do réu/apelante.
13 - Embargos CONHECIDOS e PARCIALMENTE PROVIDOS para sanar a omissão apontada, nos termos da fundamentação, sem alteração do resultado do acórdão.