Tribunal: TJDFT
Processo: 0702572-27.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-07-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702572-27.2021.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 41150510, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ não conheceu do recurso (ID 48651871). O STF determinou a devolução dos autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745) (ID 48651872). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 32891299): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E PROPORCIONALIDADE. MÉRITO DO LEGISLADOR/DISTRITO FEDERAL. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA 1. O Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, isto é, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem (art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e art. 1o da Lei no 12.016/2009). 2. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp no 1.119.872/RJ, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese) 3. A Impetrante, em que pese a ameaça que se configura pela obrigatoriedade de atuação da Autoridade Fiscal, não apontou qualquer ato de efeitos concretos, pois o objetivo da impetração é a declaração da suposta inconstitucionalidade do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/96, que é ato normativo de efeitos gerais e abstratos. Há, portanto, evidente impugnação de lei em tese. 4. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, impõe a comparação de alíquotas de acordo com a utilidade dos bens e serviços em confronto, o que exige ampla dilação probatória, inviável na via do mandado de segurança. 5. Inexiste direito líquido e certo à redução de alíquotas incidentes sobre determinados bens e produtos, com fundamento na essencialidade, pois, tratando-se a seletividade tributária de um princípio programático (CF, art. 155, § 2o, III da CF) dirigido ao ente federado, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nos critérios de seletividade adotados pelo Distrito Federal para reduzir alíquota de imposto incidente sobre produtos específicos, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. 6. Apelação conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A019

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PROCESSO: 0702572-27.2021.8.07.0018 RECORRENTE: COMERCIAL DE ALIMENTOS V6 LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Esta Presidência, em decisão de ID 41150510, inadmitiu os recursos especial e extraordinário, situação que ensejou a interposição de agravos direcionados às Cortes Superiores. O STJ não conheceu do recurso (ID 48651871). O STF determinou a devolução dos autos à origem para observância do regime disciplinador da repercussão geral, tendo em vista o decidido no RE 714.139 (Tema 745) (ID 48651872). Referido paradigma foi julgado e a sua ementa é a seguinte: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema no 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema no 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (Redator do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/3/2022) (g.n.). O acórdão recorrido, por seu turno, concluiu que (ID 32891299): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E PROPORCIONALIDADE. MÉRITO DO LEGISLADOR/DISTRITO FEDERAL. ALÍQUOTA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA 1. O Mandado de Segurança será concedido para proteger direito líquido e certo, isto é, o direito manifesto, cabalmente demonstrado pela prova documental apresentada desde a origem (art. 5o, inciso LXIX, da CF/88 e art. 1o da Lei no 12.016/2009). 2. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp no 1.119.872/RJ, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese de que, em mandado de segurança, não é possível suscitar a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, por suposta ofensa ao princípio da seletividade, em virtude do óbice contido na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese) 3. A Impetrante, em que pese a ameaça que se configura pela obrigatoriedade de atuação da Autoridade Fiscal, não apontou qualquer ato de efeitos concretos, pois o objetivo da impetração é a declaração da suposta inconstitucionalidade do art. 18 da Lei Distrital no 1.254/96, que é ato normativo de efeitos gerais e abstratos. Há, portanto, evidente impugnação de lei em tese. 4. A verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, impõe a comparação de alíquotas de acordo com a utilidade dos bens e serviços em confronto, o que exige ampla dilação probatória, inviável na via do mandado de segurança. 5. Inexiste direito líquido e certo à redução de alíquotas incidentes sobre determinados bens e produtos, com fundamento na essencialidade, pois, tratando-se a seletividade tributária de um princípio programático (CF, art. 155, § 2o, III da CF) dirigido ao ente federado, não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir nos critérios de seletividade adotados pelo Distrito Federal para reduzir alíquota de imposto incidente sobre produtos específicos, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. 6. Apelação conhecida e não provida. Logo, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, devem os autos retornar ao Órgão Julgador para que sejam apreciados uma vez mais, considerando a suposta divergência entre o acórdão combatido e o decidido no referido precedente. Após, retornem-me conclusos para análise do recurso extraordinário à luz do regime dos repetitivos (artigo 1.041 do CPC). Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A019