Tribunal: TJDFT
Processo: 0700737-04.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-06-15
Data de publicação: 2023-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITOS CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. INEXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL E DO FECP. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuida-se de apelação do Distrito Federal e remessa necessária ante a sentença que, aplicando o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de constituir o crédito tributário impugnado.
2. No julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
3. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). 3.1. Contudo, as ações judiciais em curso foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos.
4. No caso em tela, o mandado de segurança não foi atingido pela referida modulação de efeitos, vez que a petição inicial foi protocolada em 17.02.2021, anteriormente à data da conclusão do julgamento pelo STF, em 24.02.2021, enquadrando-se, assim, no conceito de “ação em curso”. 4.1. Desse modo, para a resolução do mérito, aplica-se a tese jurídica em comento sem a incidência da modulação.
5. Quanto à alegação do Distrito Federal de que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, tem-se que tal temática sequer foi objeto do mandado de segurança; logo, não deve ser conhecida tal razão recursal, por encontrar-se em descompasso com os limites do pedido autoral.
6. Apelo e remessa necessária conhecidos e desprovidos. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITOS CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS AFASTADA. INEXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL E DO FECP. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuida-se de apelação do Distrito Federal e remessa necessária ante a sentença que, aplicando o Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP decorrentes das operações de vendas de mercadorias da impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, enquanto não for editada lei complementar veiculando normas gerais, bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de constituir o crédito tributário impugnado.
2. No julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5469 e do Recurso Extraordinário no 1.287.019 (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
3. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e do recurso em que reconhecida a repercussão geral da matéria foram prospectados para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). 3.1. Contudo, as ações judiciais em curso foram expressamente ressalvadas da proposta de modulação de efeitos.
4. No caso em tela, o mandado de segurança não foi atingido pela referida modulação de efeitos, vez que a petição inicial foi protocolada em 17.02.2021, anteriormente à data da conclusão do julgamento pelo STF, em 24.02.2021, enquadrando-se, assim, no conceito de “ação em curso”. 4.1. Desse modo, para a resolução do mérito, aplica-se a tese jurídica em comento sem a incidência da modulação.
5. Quanto à alegação do Distrito Federal de que a restituição do ICMS deve sempre observar o disposto no art. 166 do CTN, tem-se que tal temática sequer foi objeto do mandado de segurança; logo, não deve ser conhecida tal razão recursal, por encontrar-se em descompasso com os limites do pedido autoral.
6. Apelo e remessa necessária conhecidos e desprovidos. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.