Tribunal: TJDFT
Processo: 0705579-08.2022.8.07.0013
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM ESCOLA. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. OBRIGATORIEDADE NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU NA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I).
2. Não viola o princípio da isonomia, a intervenção Judicial, com escopo de garantir a matrícula do menor em creche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar em prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas.
3. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos, para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional.
4. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, da qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera busquem proteção junto ao Poder Judiciário, para, só então, alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada.
5. A obrigação de efetivar matrícula em creche com funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria uma creche perto da casa do autor com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.
6. Em 22/09/2022, ao julgar o Tema 548 de Repercussão Geral, quanto ao “dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade”, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o art. 208, IV, da Constituição Federal tem eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, bem e constitui o dever do Estado em assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças nessa faixa etária.
7. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM ESCOLA. DIREITO À EDUCAÇÃO. MENOR IMPÚBERE. DEVER DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. CRECHE EM PERÍODO INTEGRAL. OBRIGATORIEDADE NÃO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OU NA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A Constituição Federal reconhece como direito social a assistência gratuita aos filhos e dependentes até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7o, XXV), como estabelece ser dever do Estado prestar educação infantil em creche e pré-escola (art. 208, IV). Do mesmo modo, dispõe o Estatuto da Criança de do Adolescente (artigos 53, inciso V, e 54, inciso IV), bem como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei n.o 9.394/96 (artigos 4o, inciso II, 29, e 30, I).
2. Não viola o princípio da isonomia, a intervenção Judicial, com escopo de garantir a matrícula do menor em creche, porque se trata de um direito básico social e um dever do Estado com educação infantil frente às crianças de até 05 (cinco) anos de idade. Ademais, a prestação jurisdicional objetiva assegurar a igualdade formal e material entre todas as famílias e crianças, independentemente de sua cor, classe social, raça ou ideologia. Se a educação infantil deve ser plena e igualitária, não há como cogitar em prejuízo ou desrespeito a direito alheio, por conta de inobservância de cadastro e ordem de inscrição, para futuro chamamento, conforme o surgimento de vagas.
3. Embora não seja ilegal a criação de cadastros e lista de inscritos, para disciplinar a distribuição e ocupação de vagas nas creches públicas, tal medida é puramente de gestão ou auto-organização pela entidade pública, mas sem qualquer força vinculante ou capacidade de limitar um direito social constitucional.
4. Portanto, o legítimo exercício de um direito ou a busca de sua proteção jamais poderá ser entendido como ato ilegal ou violador de outro direito igualmente assegurado. O direito de ação é puramente potestativo e uma garantia constitucional fundamental, da qual decorre a possibilidade de provocar a Jurisdição sempre que houver um direito violado ou ameaçado (art. 5o, XXXV, CF). Por conseguinte, não há como estabelecer qualquer ordem de preferência ou precedência para exercê-lo, a partir da lesão ou ameaça a direito difuso ou coletivo. Portanto, rechaça-se à tese de que caberia ao prejudicado aguardar que todos aqueles que o precedem na lista de espera busquem proteção junto ao Poder Judiciário, para, só então, alcançar o reconhecimento e a reparação da lesão suportada.
5. A obrigação de efetivar matrícula em creche com funcionamento em período integral não tem previsão na Constituição Federal ou na legislação regulamentadora. Ademais, não se pode ter certeza de que haveria uma creche perto da casa do autor com funcionamento em tempo integral. E exigir que todas fossem em tempo integral, implicaria, inicialmente, na redução de vagas à metade.
6. Em 22/09/2022, ao julgar o Tema 548 de Repercussão Geral, quanto ao “dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade”, o Supremo Tribunal Federal concluiu que o art. 208, IV, da Constituição Federal tem eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, bem e constitui o dever do Estado em assegurar atendimento em creche e pré-escola às crianças nessa faixa etária.
7. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.