Tribunal: TJDFT
Processo: 0705115-66.2022.8.07.0018
Órgão julgador: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. CARREIRA DE AGENTE DE GESTÃO EDUCACIONAL - VIGILÂNCIA. REGIME DE PLANTÃO. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADICIONAL NOTURNO. NÃO DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos referente ao pagamento de horas extras e adicional noturno, além dos seus reflexos sobre as férias, 13o salário e anuênios. Em seu recurso aduz preliminar de nulidade, visto que a decisão foi contrária à prova dos autos e não foi amparada em fundamentos jurídicos, mas apenas em “regra de experiência”, em afronta ao artigo 93, IX da CF/88 e artigo 489 §1o, II e III do CPC. No mérito, assinala que é servidor público, exercendo o cargo de agente de vigilância, não lhe sendo concedido o intervalo intrajornada, em afronta ao direito à saúde e à segurança do trabalho. Defende que deve ser aplicado ao caso concreto o entendimento exposto no tema 221 da Turma Nacional de Uniformização – TNU. Adiante, aponta que a Lei Complementar no 840/2011 estabelece no seu artigo 59 o horário noturno, em conformidade com a proteção assegurada pela CF/88, de modo que em face da hora ficta noturna de cinquenta e dois minutos e trinta segundos deve ser concedido à parte autora o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho.

II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado de preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões apresentadas.

III. Não prospera a preliminar de nulidade. Há fundamentação na sentença, não existindo óbice para que o juízo de origem pondere as regras de experiência para avaliar a situação fática, sendo que na ocasião a sentença elucidou que seria evidente que, dentro de uma jornada de 12 horas, o servidor público no cargo de vigilante consegue realizar alguns descansos, visto que as regras de experiência permitem compreender que nesse período consegue se alimentar, beber água, ir ao banheiro e etc. Relevante pontuar que a discordância com a análise fática pelo juízo de origem indicada nos fundamentos da sentença não é causa de nulidade, sendo possível à parte devolver a questão para análise pela Turma Recursal, o que efetuou ao interpor o presente recurso inominado. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

IV. O autor é servidor público, exercendo o cargo de “Agente G.E – Vigilância” na Secretaria de Estado de Educação – SEE/DF, com jornada estabelecida em lei de 40 horas semanais. Ademais, os documentos nos autos comprovam que o autor exerce a jornada de trabalho na escala de 12 x 36 horas.

V. A carreira da parte autora é regida pela Lei Distrital no 5.106/2013 e regulamentada pela Portaria no 369/2018 – SEE/DF. A mencionada portaria estabelece no seu artigo 8o, especificamente para as atividades de vigilância, que: Art. 8o Ficam estabelecidos os seguintes critérios na elaboração das escalas dos servidores: I - servidor com jornada semanal de trinta horas: plantões de 12 (doze) horas, com compensação entre semanas consecutivas, compreendendo uma semana com escala de 36 (trinta e seis) horas e a seguinte com 24 (vinte e quatro) horas ou vice-versa; II - servidor com jornada semanal de quarenta horas: plantões de 12 (doze) horas, com compensação entre semanas consecutivas, compreendendo uma semana com escala de 48 (quarenta e oito) horas e as duas seguintes com 36 (trinta e seis) horas. § 1o O número total de plantões dos servidores com carga horária de trinta horas será de 10 (dez) e para o servidor de quarenta horas, de 13 (treze) plantões. § 2o Caso o número de plantões ultrapasse o número previsto no item anterior, o servidor terá o horário compensado no mês seguinte.”

VI. Especificamente acerca da pretensão de percepção de hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada, o STF já ressaltou que os direitos sociais previstos na CF/88 dependem de lei infraconstitucional para a sua plena eficácia. Neste sentido: “[...] Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes” (ARE 1062032, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento:15/08/2017, Publicação:21/08/2017). Ademais, destaca-se que a ausência de previsão acerca do intervalo intrajornada decorre da própria escala de plantão, visto que a parte autora labora 12 horas e recebe período de descanso contínuo de 36 horas. Enfim, pontue-se que o entendimento exposto no tema 221 da TNU não vincula este juízo, bem como porque, conforme já assinalado, inexiste previsão legal para o intervalo intrajornada na escala de plantão a que se submete a parte autora.

VII. Também não prospera o pedido da parte autora para recebimento de adicional noturno face a redução ficta dos horários compreendidos entre 22h e 5h mediante o cômputo de 52h30m a cada hora de trabalho. Inicialmente, destaca-se que o STJ assinalou que deve ser adotado o divisor de 200 horas mensais para o cálculo do eventual serviço extraordinário para os servidores com jornada semanal de 40 horas (Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1553781/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018). Assim, considerando que na jornada por intermédio de escalas de 12x36 horas a parte autora sempre laborou quantitativo mensal sempre bem inferior a 200 horas mensais, conforme se constata das folhas de ponto nos autos, inviável admitir o pagamento do adicional noturno. No mesmo sentido: (Acórdão 1249938, 07054994020198070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 18/5/2020, publicado no DJE: 8/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1094817, 07087278520178070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/5/2018, publicado no DJE: 16/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

VIII. Cite-se precedentes apreciando demandas de servidores do mesmo cargo da parte autora: (Acórdão 1732882, 07473384020228070016, Relator: GISELLE ROCHA RAPOSO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 24/7/2023, publicado no DJE: 1/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1726633, 07558362820228070016, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 10/7/2023, publicado no DJE: 19/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1698158, 07473245620228070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 8/5/2023, publicado no DJE: 22/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

IX. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária de gratuidade de justiça, ora deferida.

X. A súmula de julgamento servirá de acórdão, na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. CARREIRA DE AGENTE DE GESTÃO EDUCACIONAL - VIGILÂNCIA. REGIME DE PLANTÃO. JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADICIONAL NOTURNO. NÃO DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO.

I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos referente ao pagamento de horas extras e adicional noturno, além dos seus reflexos sobre as férias, 13o salário e anuênios. Em seu recurso aduz preliminar de nulidade, visto que a decisão foi contrária à prova dos autos e não foi amparada em fundamentos jurídicos, mas apenas em “regra de experiência”, em afronta ao artigo 93, IX da CF/88 e artigo 489 §1o, II e III do CPC. No mérito, assinala que é servidor público, exercendo o cargo de agente de vigilância, não lhe sendo concedido o intervalo intrajornada, em afronta ao direito à saúde e à segurança do trabalho. Defende que deve ser aplicado ao caso concreto o entendimento exposto no tema 221 da Turma Nacional de Uniformização – TNU. Adiante, aponta que a Lei Complementar no 840/2011 estabelece no seu artigo 59 o horário noturno, em conformidade com a proteção assegurada pela CF/88, de modo que em face da hora ficta noturna de cinquenta e dois minutos e trinta segundos deve ser concedido à parte autora o pagamento de uma hora extra por dia de trabalho.

II. Recurso próprio, tempestivo e dispensado de preparo ante pedido formulado de concessão da gratuidade de justiça. Contrarrazões apresentadas.

III. Não prospera a preliminar de nulidade. Há fundamentação na sentença, não existindo óbice para que o juízo de origem pondere as regras de experiência para avaliar a situação fática, sendo que na ocasião a sentença elucidou que seria evidente que, dentro de uma jornada de 12 horas, o servidor público no cargo de vigilante consegue realizar alguns descansos, visto que as regras de experiência permitem compreender que nesse período consegue se alimentar, beber água, ir ao banheiro e etc. Relevante pontuar que a discordância com a análise fática pelo juízo de origem indicada nos fundamentos da sentença não é causa de nulidade, sendo possível à parte devolver a questão para análise pela Turma Recursal, o que efetuou ao interpor o presente recurso inominado. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

IV. O autor é servidor público, exercendo o cargo de “Agente G.E – Vigilância” na Secretaria de Estado de Educação – SEE/DF, com jornada estabelecida em lei de 40 horas semanais. Ademais, os documentos nos autos comprovam que o autor exerce a jornada de trabalho na escala de 12 x 36 horas.

V. A carreira da parte autora é regida pela Lei Distrital no 5.106/2013 e regulamentada pela Portaria no 369/2018 – SEE/DF. A mencionada portaria estabelece no seu artigo 8o, especificamente para as atividades de vigilância, que: Art. 8o Ficam estabelecidos os seguintes critérios na elaboração das escalas dos servidores: I - servidor com jornada semanal de trinta horas: plantões de 12 (doze) horas, com compensação entre semanas consecutivas, compreendendo uma semana com escala de 36 (trinta e seis) horas e a seguinte com 24 (vinte e quatro) horas ou vice-versa; II - servidor com jornada semanal de quarenta horas: plantões de 12 (doze) horas, com compensação entre semanas consecutivas, compreendendo uma semana com escala de 48 (quarenta e oito) horas e as duas seguintes com 36 (trinta e seis) horas. § 1o O número total de plantões dos servidores com carga horária de trinta horas será de 10 (dez) e para o servidor de quarenta horas, de 13 (treze) plantões. § 2o Caso o número de plantões ultrapasse o número previsto no item anterior, o servidor terá o horário compensado no mês seguinte.”

VI. Especificamente acerca da pretensão de percepção de hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada, o STF já ressaltou que os direitos sociais previstos na CF/88 dependem de lei infraconstitucional para a sua plena eficácia. Neste sentido: “[...] Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes” (ARE 1062032, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento:15/08/2017, Publicação:21/08/2017). Ademais, destaca-se que a ausência de previsão acerca do intervalo intrajornada decorre da própria escala de plantão, visto que a parte autora labora 12 horas e recebe período de descanso contínuo de 36 horas. Enfim, pontue-se que o entendimento exposto no tema 221 da TNU não vincula este juízo, bem como porque, conforme já assinalado, inexiste previsão legal para o intervalo intrajornada na escala de plantão a que se submete a parte autora.

VII. Também não prospera o pedido da parte autora para recebimento de adicional noturno face a redução ficta dos horários compreendidos entre 22h e 5h mediante o cômputo de 52h30m a cada hora de trabalho. Inicialmente, destaca-se que o STJ assinalou que deve ser adotado o divisor de 200 horas mensais para o cálculo do eventual serviço extraordinário para os servidores com jornada semanal de 40 horas (Precedente: AgInt nos EDcl no REsp 1553781/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018). Assim, considerando que na jornada por intermédio de escalas de 12x36 horas a parte autora sempre laborou quantitativo mensal sempre bem inferior a 200 horas mensais, conforme se constata das folhas de ponto nos autos, inviável admitir o pagamento do adicional noturno. No mesmo sentido: (Acórdão 1249938, 07054994020198070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 18/5/2020, publicado no DJE: 8/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1094817, 07087278520178070018, Relator: SANDRA REVES, 2a Turma Cível, data de julgamento: 9/5/2018, publicado no DJE: 16/5/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

VIII. Cite-se precedentes apreciando demandas de servidores do mesmo cargo da parte autora: (Acórdão 1732882, 07473384020228070016, Relator: GISELLE ROCHA RAPOSO, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 24/7/2023, publicado no DJE: 1/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (Acórdão 1726633, 07558362820228070016, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 10/7/2023, publicado no DJE: 19/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); e (Acórdão 1698158, 07473245620228070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 8/5/2023, publicado no DJE: 22/5/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

IX. RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa por ser beneficiária de gratuidade de justiça, ora deferida.

X. A súmula de julgamento servirá de acórdão, na forma do art. 46 da Lei no 9.099/95.