Tribunal: TJDFT
Processo: 0706867-10.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR. INTERESSE PROCESSUAL. ARTS. 19 E 20 DO CPC. REJEIÇÃO. COBRANÇA DE ICMS/DIFAL. CESSÃO E LICENCIMAMENTO. SOFTWARES. ADIs. 1945/MT e 5659/MG. INCIDÊNCIA ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE ISS. MODULAÇAO DE EFEITOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CUMULATIVA DO DISTRITO FEDERAL.
1. O interesse processual se faz presente em ações meramente declaratórias e independentemente de violação a direito, nos termos do art. 19 e 20 do CPC;
2. Nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 1945/MT e 5659/MG, não incide ICMS nas operações de licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação (softwares), porquanto sujeitos à incidência de ISS;
3. A modulação de efeitos realizada no julgamento das ADIs 1945/MT e 5659/MG, vedou a cobrança, pelos estados, de ICMS por fatos geradores ocorridos a partir de 03/03/2021, ficando ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Ressalvada, também, a incidência de ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021;
4.Diante da competência tributária cumulativa do Distrito Federal, reconhecida a possibilidade de cobrança de ISS relativamente a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021;
5. Inviável o acolhimento de pedido que objetiva não apenas o cancelamento de débitos relacionados à cobrança de ICMS por fatos geradores envolvendo o licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computador, mas de todo e qualquer débito, referente a operações realizadas até 02/03/2021, haja vista a possibilidade de incidência de outra espécie tributária;
6. Verificada a sucumbência reciproca e o desequilíbrio na distribuição da condenação, impõe-se o provimento do recurso para a correta distribuição da condenação;
7. Apelação da autora parcialmente conhecida e desprovida. Apelação do réu conhecida e parcialmente provida para redistribuir o ônus de sucumbência.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRELIMINAR. INTERESSE PROCESSUAL. ARTS. 19 E 20 DO CPC. REJEIÇÃO. COBRANÇA DE ICMS/DIFAL. CESSÃO E LICENCIMAMENTO. SOFTWARES. ADIs. 1945/MT e 5659/MG. INCIDÊNCIA ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE ISS. MODULAÇAO DE EFEITOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CUMULATIVA DO DISTRITO FEDERAL.
1. O interesse processual se faz presente em ações meramente declaratórias e independentemente de violação a direito, nos termos do art. 19 e 20 do CPC;
2. Nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 1945/MT e 5659/MG, não incide ICMS nas operações de licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação (softwares), porquanto sujeitos à incidência de ISS;
3. A modulação de efeitos realizada no julgamento das ADIs 1945/MT e 5659/MG, vedou a cobrança, pelos estados, de ICMS por fatos geradores ocorridos a partir de 03/03/2021, ficando ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Ressalvada, também, a incidência de ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02/03/2021;
4.Diante da competência tributária cumulativa do Distrito Federal, reconhecida a possibilidade de cobrança de ISS relativamente a fatos geradores ocorridos até 02/03/2021;
5. Inviável o acolhimento de pedido que objetiva não apenas o cancelamento de débitos relacionados à cobrança de ICMS por fatos geradores envolvendo o licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computador, mas de todo e qualquer débito, referente a operações realizadas até 02/03/2021, haja vista a possibilidade de incidência de outra espécie tributária;
6. Verificada a sucumbência reciproca e o desequilíbrio na distribuição da condenação, impõe-se o provimento do recurso para a correta distribuição da condenação;
7. Apelação da autora parcialmente conhecida e desprovida. Apelação do réu conhecida e parcialmente provida para redistribuir o ônus de sucumbência.