Tribunal: TJDFT
Processo: 0708505-32.2021.8.07.0001
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS DO CRIME. INERENTES AO TIPO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NEGATIVA. CABIMENTO. ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. FRAÇÃO NORTEADORA DE 1/10 NA PRIMEIRA FASE. INADEQUADA. APLICAÇÃO DO CRITÉRIO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE DE 1/8. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. ADEQUADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LAD. INCABÍVEL. TRÁFICO PRATICADO PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.
1. O crime de tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”, “guardar”, “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, possui natureza/caráter permanente, cujo estado de flagrância permite o ingresso de agentes de polícia na residência do acusado, independentemente da existência de mandado de busca e apreensão, autorização ou do horário (durante o dia ou a noite).
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 280 (RE 603.616) sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
3. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade referente a invasão de domicílio quando demonstrado nos autos que a atuação policial foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5o, XI, da Constituição Federal. Ademais, na espécie, consta haver a genitora do réu permitido o ingresso dos agentes de polícia.
4. A culpabilidade é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. A opção pela prática do crime de traficância representa o próprio cometimento do delito imputado, não constituindo, por si só, motivação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade, mormente no caso em exame, em que o réu não agiu com dolo que excedesse os limites da norma penal incriminadora.
5. A obtenção de lucro fácil não configura fundamentação idônea a justificar a valoração negativa dos motivos do crime, por se tratar de pretensão inerente ao tipo penal, o qual já possui a necessária censura, prevista, inclusive pela própria pena mínima em abstrato cominada.
6. Devida a valoração desfavorável da quantidade e natureza da droga, quando apreendido entorpecente em quantidades relevantes e a nocividade das drogas sintéticas realçar a gravidade do delito. Consoante entendimento majoritário desta Corte, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância judicial especial única, não podendo exasperar a pena-base pelo dobro do quantum adequado.
7. A jurisprudência dominante entende como mais adequada a exasperação da pena-base com a majoração equivalente a 1/8 da diferença entre a pena mínima e a máxima para cada circunstância judicial desfavorável. Readequação da pena base.
8. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é suficiente para presumir a dedicação do réu à atividade criminosa. Cumpridos os requisitos cumulativos dispostos no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porquanto, in casu, o réu é primário, não possui maus antecedentes e não há provas suficientes para comprovar se dedicar à atividade criminosa ou organização criminosa, imperioso o reconhecimento do tráfico privilegiado.
9. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento acerca da impossibilidade de utilização da quantidade e/ou natureza da droga tanto para aumentar a pena-base quanto, na terceira etapa da dosimetria, para graduar a minorante prevista no art. 33, § 4o, da mesma lei, sob pena de bis in idem. In casu, ante a utilização da quantidade e natureza da droga para agravar a pena-base e, consequente impossibilidade de dupla aferição para modular a minorante, revela-se razoável e proporcional a adoção da causa de diminuição na fração máxima de 2/3.
10. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais”. (HC 219.589/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013). In casu, o acervo probatório demonstra que o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, circunstância que autoriza a aplicação da majorante do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas.
11. O Código Penal, em seu art. 33, §§ 2o e 3o, fornece as diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber: i) o quantum da pena corporal aplicada; ii) a reincidência e iii) a observância das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
12. Revelam-se adequados o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se a reprimenda é inferior a 4 anos, o crime não envolve violência ou grave ameaça contra a pessoa, o réu é primário e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis.
13. Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido. Recurso da defesa conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS DO CRIME. INERENTES AO TIPO. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NEGATIVA. CABIMENTO. ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. FRAÇÃO NORTEADORA DE 1/10 NA PRIMEIRA FASE. INADEQUADA. APLICAÇÃO DO CRITÉRIO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE DE 1/8. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. ADEQUADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LAD. INCABÍVEL. TRÁFICO PRATICADO PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE.
1. O crime de tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”, “guardar”, “ter em depósito”, dentre outros verbos nucleares, possui natureza/caráter permanente, cujo estado de flagrância permite o ingresso de agentes de polícia na residência do acusado, independentemente da existência de mandado de busca e apreensão, autorização ou do horário (durante o dia ou a noite).
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 280 (RE 603.616) sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
3. Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade referente a invasão de domicílio quando demonstrado nos autos que a atuação policial foi embasada em fortes indícios da prática de delito, o que configura exceção ao princípio da inviolabilidade de domicílio, previsto no art. 5o, XI, da Constituição Federal. Ademais, na espécie, consta haver a genitora do réu permitido o ingresso dos agentes de polícia.
4. A culpabilidade é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. A opção pela prática do crime de traficância representa o próprio cometimento do delito imputado, não constituindo, por si só, motivação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade, mormente no caso em exame, em que o réu não agiu com dolo que excedesse os limites da norma penal incriminadora.
5. A obtenção de lucro fácil não configura fundamentação idônea a justificar a valoração negativa dos motivos do crime, por se tratar de pretensão inerente ao tipo penal, o qual já possui a necessária censura, prevista, inclusive pela própria pena mínima em abstrato cominada.
6. Devida a valoração desfavorável da quantidade e natureza da droga, quando apreendido entorpecente em quantidades relevantes e a nocividade das drogas sintéticas realçar a gravidade do delito. Consoante entendimento majoritário desta Corte, a natureza e quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância judicial especial única, não podendo exasperar a pena-base pelo dobro do quantum adequado.
7. A jurisprudência dominante entende como mais adequada a exasperação da pena-base com a majoração equivalente a 1/8 da diferença entre a pena mínima e a máxima para cada circunstância judicial desfavorável. Readequação da pena base.
8. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é suficiente para presumir a dedicação do réu à atividade criminosa. Cumpridos os requisitos cumulativos dispostos no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, porquanto, in casu, o réu é primário, não possui maus antecedentes e não há provas suficientes para comprovar se dedicar à atividade criminosa ou organização criminosa, imperioso o reconhecimento do tráfico privilegiado.
9. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento acerca da impossibilidade de utilização da quantidade e/ou natureza da droga tanto para aumentar a pena-base quanto, na terceira etapa da dosimetria, para graduar a minorante prevista no art. 33, § 4o, da mesma lei, sob pena de bis in idem. In casu, ante a utilização da quantidade e natureza da droga para agravar a pena-base e, consequente impossibilidade de dupla aferição para modular a minorante, revela-se razoável e proporcional a adoção da causa de diminuição na fração máxima de 2/3.
10. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a simples prática do delito na proximidade de estabelecimentos listados no inciso III do art. 40 da Lei no 11.343/06 já é motivo suficiente para a aplicação da majorante, sendo desnecessário que o tráfico de drogas vise os frequentadores desses locais”. (HC 219.589/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013). In casu, o acervo probatório demonstra que o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento de ensino, circunstância que autoriza a aplicação da majorante do inciso III do art. 40 da Lei de Drogas.
11. O Código Penal, em seu art. 33, §§ 2o e 3o, fornece as diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, a saber: i) o quantum da pena corporal aplicada; ii) a reincidência e iii) a observância das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
12. Revelam-se adequados o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se a reprimenda é inferior a 4 anos, o crime não envolve violência ou grave ameaça contra a pessoa, o réu é primário e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são favoráveis.
13. Recurso ministerial conhecido e parcialmente provido. Recurso da defesa conhecido e desprovido.