Tribunal: TJDFT
Processo: 0729941-79.2023.8.07.0000
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:
CONSUMIDOR. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO “OFF LABEL”. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. LEI 14.454/22. PRESCRIÇÃO MÉDICA CIRCUNSTANCIADA. NECESSIDADE DO PACIENTE. DIREITO À VIDA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. INDEFERIDO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. ASTREINTES. FIXAÇÃO DO VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE COERÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar à requerida que autorize e custeie o medicamento descrito para o tratamento do autor (Xeloda - CAPECITABINA), enquanto durar o tratamento, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00. 1.1. Nas razões do recurso, a agravante pede a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão agravada para revogar a tutela de urgência que determinou o fornecimento do medicamento.
2. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada na qual o autor requer o fornecimento da medicação Xeloda (CAPECITABINA), 6 comprimidos ao dia, por 14 dias, num total de 6 ciclos, sendo necessária 4.2 caixas (cx com 120 comprimidos de 500 mg), e enquanto durar o tratamento, conforme indicado pelo médico assistente.
3. Ao que consta dos autos, o autor possui diagnóstico de neoplasia maligna do reto (CID10: C20), doença identificada em janeiro/2023, iniciando o tratamento em fevereiro de 2023, tendo o médico assistente indicado 2 (dois) medicamentos: XELODA (CAPECITABINA) e OXALIPLATINA, ocorre que o plano de saúde não autorizou o medicamento XELODA, pois não previsto no rol da ANS e não possui indicação descrita na bula para a moléstia de que padece o paciente (uso off-label). 3.1. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 3.2. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 3.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 3.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento “se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol”. A segunda exceção, no item 4, dispõe que “não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente”. 3.5. Todavia, eventual comprovação da existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro, assim como a demonstração de substituto terapêutico, com esgotamento dos procedimentos do rol da ANS, além de demandar dilação probatória, inviável nesta sede, deve ceder em razão da necessidade e urgência do procedimento indicado pelo profissional médico. 3.6. Na hipótese, o relatório médico acostado aos autos informa que o “paciente mantém tumor localmente avançado, sem perspectiva cirúrgica”, motivo pelo qual solicita quimioterapia com o fármaco requerido (XELOA via oral + OXALIPLATINA intravenosa), o qual “é indicado como tratamento de primeira linha para pacientes com câncer de colorretal”. 3.7. Com efeito, a plausibilidade do direito alegado encontra-se no relatório médico apresentado pelo autor, apontando pela indispensabilidade e urgência do procedimento, acrescido de risco de progressão e falta de controle caso a medicação não seja administrada, a qual, porém, teve cobertura negada pela operadora de saúde. 3.8. Outrossim, a Lei no 14.454/22, que alterou a Lei no 9.656/98, estabeleceu que o rol da ANS constitui apenas referência básica dos tratamentos obrigatórios que devem ser custeados pelos planos de saúde, exigindo análise da situação particular de cada segurado individualmente conforme a recomendação médica e evolução do tratamento disponível para a patologia coberta pelo plano contratado. 3.9. É nítida, ainda, a caracterização do perigo na demora ante o risco à saúde caso o requerente não realize, de imediato, o tratamento com o medicamento prescrito por seu médico assistente, o que pode implicar em grave prejuízo a saúde do paciente, não havendo motivo para suspender o deferimento da tutela pela decisão agravada.
4. Em relação às astreintes, cumpre esclarecer que a aplicação de multa, em tutela provisória ou na sentença, deve ser suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. 4.1. No caso dos autos, não se constata excesso no valor da multa estabelecida, porquanto a quantia de R$ 500,000 (quinhentos reais) se apresenta razoável e proporcional, mormente levando-se em consideração os direitos protegidos pela decisão (saúde e vida). 4.2. Ademais, por se tratar de multa coercitiva, sua aptidão para compelir ao cumprimento da determinação depende da correlação entre o valor fixado e o porte econômico do destinatário da ordem. Astreintes fixadas em baixo valor não têm poder coercitivo sobre grandes atores econômicos. 4.3. Não se vislumbra a necessidade de fixação de limitação máxima de incidência para a multa cominatória arbitrada, porquanto, nos termos do art. 537, §1o, do CPC, a periodicidade da multa pode ser alterada pelo juiz posteriormente, de ofício ou a requerimento da parte interessada, caso verifique que o valor se tornou excessivo. 4.4. Precedente: “(...) 3. A multa cominatória destina-se a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, devendo incidir enquanto permanecer o descumprimento, conforme artigo 537 do Código de Processo Civil. 3.1 O valor fixado na espécie é suficiente e compatível com a obrigação, mostrando-se razoável e proporcional a periodicidade em que arbitrado, sendo despicienda a limitação de sua incidência (...)” (07203789520228070000, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 17/10/2022).
5. Recurso improvido.

Inteiro teor:
CONSUMIDOR. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO “OFF LABEL”. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. LEI 14.454/22. PRESCRIÇÃO MÉDICA CIRCUNSTANCIADA. NECESSIDADE DO PACIENTE. DIREITO À VIDA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. INDEFERIDO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. ASTREINTES. FIXAÇÃO DO VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE COERÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão proferida na ação de obrigação de fazer que deferiu o pedido de antecipação da tutela para determinar à requerida que autorize e custeie o medicamento descrito para o tratamento do autor (Xeloda - CAPECITABINA), enquanto durar o tratamento, sob pena de multa diária no importe de R$ 500,00. 1.1. Nas razões do recurso, a agravante pede a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, a reforma da decisão agravada para revogar a tutela de urgência que determinou o fornecimento do medicamento.
2. Na origem, cuida-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada na qual o autor requer o fornecimento da medicação Xeloda (CAPECITABINA), 6 comprimidos ao dia, por 14 dias, num total de 6 ciclos, sendo necessária 4.2 caixas (cx com 120 comprimidos de 500 mg), e enquanto durar o tratamento, conforme indicado pelo médico assistente.
3. Ao que consta dos autos, o autor possui diagnóstico de neoplasia maligna do reto (CID10: C20), doença identificada em janeiro/2023, iniciando o tratamento em fevereiro de 2023, tendo o médico assistente indicado 2 (dois) medicamentos: XELODA (CAPECITABINA) e OXALIPLATINA, ocorre que o plano de saúde não autorizou o medicamento XELODA, pois não previsto no rol da ANS e não possui indicação descrita na bula para a moléstia de que padece o paciente (uso off-label). 3.1. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 3.2. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 3.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 3.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento “se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol”. A segunda exceção, no item 4, dispõe que “não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente”. 3.5. Todavia, eventual comprovação da existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro, assim como a demonstração de substituto terapêutico, com esgotamento dos procedimentos do rol da ANS, além de demandar dilação probatória, inviável nesta sede, deve ceder em razão da necessidade e urgência do procedimento indicado pelo profissional médico. 3.6. Na hipótese, o relatório médico acostado aos autos informa que o “paciente mantém tumor localmente avançado, sem perspectiva cirúrgica”, motivo pelo qual solicita quimioterapia com o fármaco requerido (XELOA via oral + OXALIPLATINA intravenosa), o qual “é indicado como tratamento de primeira linha para pacientes com câncer de colorretal”. 3.7. Com efeito, a plausibilidade do direito alegado encontra-se no relatório médico apresentado pelo autor, apontando pela indispensabilidade e urgência do procedimento, acrescido de risco de progressão e falta de controle caso a medicação não seja administrada, a qual, porém, teve cobertura negada pela operadora de saúde. 3.8. Outrossim, a Lei no 14.454/22, que alterou a Lei no 9.656/98, estabeleceu que o rol da ANS constitui apenas referência básica dos tratamentos obrigatórios que devem ser custeados pelos planos de saúde, exigindo análise da situação particular de cada segurado individualmente conforme a recomendação médica e evolução do tratamento disponível para a patologia coberta pelo plano contratado. 3.9. É nítida, ainda, a caracterização do perigo na demora ante o risco à saúde caso o requerente não realize, de imediato, o tratamento com o medicamento prescrito por seu médico assistente, o que pode implicar em grave prejuízo a saúde do paciente, não havendo motivo para suspender o deferimento da tutela pela decisão agravada.
4. Em relação às astreintes, cumpre esclarecer que a aplicação de multa, em tutela provisória ou na sentença, deve ser suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. 4.1. No caso dos autos, não se constata excesso no valor da multa estabelecida, porquanto a quantia de R$ 500,000 (quinhentos reais) se apresenta razoável e proporcional, mormente levando-se em consideração os direitos protegidos pela decisão (saúde e vida). 4.2. Ademais, por se tratar de multa coercitiva, sua aptidão para compelir ao cumprimento da determinação depende da correlação entre o valor fixado e o porte econômico do destinatário da ordem. Astreintes fixadas em baixo valor não têm poder coercitivo sobre grandes atores econômicos. 4.3. Não se vislumbra a necessidade de fixação de limitação máxima de incidência para a multa cominatória arbitrada, porquanto, nos termos do art. 537, §1o, do CPC, a periodicidade da multa pode ser alterada pelo juiz posteriormente, de ofício ou a requerimento da parte interessada, caso verifique que o valor se tornou excessivo. 4.4. Precedente: “(...) 3. A multa cominatória destina-se a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação, devendo incidir enquanto permanecer o descumprimento, conforme artigo 537 do Código de Processo Civil. 3.1 O valor fixado na espécie é suficiente e compatível com a obrigação, mostrando-se razoável e proporcional a periodicidade em que arbitrado, sendo despicienda a limitação de sua incidência (...)” (07203789520228070000, Relator: Eustáquio de Castro, 8a Turma Cível, DJE: 17/10/2022).
5. Recurso improvido.