Tribunal: TJDFT
Processo: 0701760-48.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMSSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL SUSCITADA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINARES DE NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA E INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA SUSCITADAS NO APELO VOLUNTÁRIO. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO. AMBOS NÃO PROVIDOS. APELAÇAO ADESIVA DA IMPETRANTE CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo DISTRITO FEDERAL e apelação adesiva por PACTUAL COMÉRCIO DE DESCARTÁVEIS E LIMPEZA LTDA contra a r. sentença exarada sob o ID 36727298, pela qual o d. Magistrado de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, “para assegurar à impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022), e os efeitos correlatos ao mencionado período”.
2. Não se conhece de recurso que promove discussão acerca do cabimento da repetição ou de compensação de valores eventualmente recolhidos e ou a respeito do índice de correção monetária aplicável sobre o montante a ser eventualmente restituído ou compensado, quando tais questões não foram trazidas em exordial e nem foram deduzidas pretensões pela parte impetrante, restando, consequentemente, por serem questões também não tratadas no decisum sentencial, findam por desbordar a controvérsia a ser dirimida nos autos. Destarte, para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida.
3. De início, tem-se que a decisão proferida na Ação de Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, não tem o condão de impedir o julgamento do apelo, bem como a afetação da matéria sob a sistemática da Repercussão Geral não tem o efeito de sobrestar os processos sobre o tema, sem que tenha havido determinação expressa do relator. Assim, restringe-se o alcance a decisão emanada pelo e. presidente desta Corte de Justiça às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não pode o citado decisum suspensivo subjugar manifestação colegiada, porquanto desprovida de eficácia horizontal. Inexiste, pois, óbice para a imediata resolução dos apelos em tela. Preliminar de necessidade de suspensão do feito rejeitada.
4. No tocante ao não cabimento do writ por inadequação da via eleita por inexistência de violação a direito, melhor sorte não socorre ao ente distrital. É cediço que o remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Todavia, admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.
5. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.
6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica.
7. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.
8. Como a Lei Complementar n. 190/2022 entrou em vigor apenas na data da sua publicação, a qual ocorreu em 05 de janeiro de 2022, há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o tributo não poderá ser exigido somente neste período.
9. Remessa necessária recebida, recurso voluntário do DF conhecido em parte, apelação adesiva conhecida. Recursos não providos.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMSSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL SUSCITADA DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINARES DE NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA E INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA SUSCITADAS NO APELO VOLUNTÁRIO. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA. RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO. AMBOS NÃO PROVIDOS. APELAÇAO ADESIVA DA IMPETRANTE CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se reexame necessário e recurso voluntário interposto pelo DISTRITO FEDERAL e apelação adesiva por PACTUAL COMÉRCIO DE DESCARTÁVEIS E LIMPEZA LTDA contra a r. sentença exarada sob o ID 36727298, pela qual o d. Magistrado de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, “para assegurar à impetrante o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar no 190/2022, em relação aos primeiros quatro dias do corrente ano (até 04/01/2022), e os efeitos correlatos ao mencionado período”.
2. Não se conhece de recurso que promove discussão acerca do cabimento da repetição ou de compensação de valores eventualmente recolhidos e ou a respeito do índice de correção monetária aplicável sobre o montante a ser eventualmente restituído ou compensado, quando tais questões não foram trazidas em exordial e nem foram deduzidas pretensões pela parte impetrante, restando, consequentemente, por serem questões também não tratadas no decisum sentencial, findam por desbordar a controvérsia a ser dirimida nos autos. Destarte, para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida.
3. De início, tem-se que a decisão proferida na Ação de Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, não tem o condão de impedir o julgamento do apelo, bem como a afetação da matéria sob a sistemática da Repercussão Geral não tem o efeito de sobrestar os processos sobre o tema, sem que tenha havido determinação expressa do relator. Assim, restringe-se o alcance a decisão emanada pelo e. presidente desta Corte de Justiça às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não pode o citado decisum suspensivo subjugar manifestação colegiada, porquanto desprovida de eficácia horizontal. Inexiste, pois, óbice para a imediata resolução dos apelos em tela. Preliminar de necessidade de suspensão do feito rejeitada.
4. No tocante ao não cabimento do writ por inadequação da via eleita por inexistência de violação a direito, melhor sorte não socorre ao ente distrital. É cediço que o remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Todavia, admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.
5. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.
6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica.
7. Editou-se a Lei Complementar número 190/2022, em 04 de janeiro de 2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.
8. Como a Lei Complementar n. 190/2022 entrou em vigor apenas na data da sua publicação, a qual ocorreu em 05 de janeiro de 2022, há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o tributo não poderá ser exigido somente neste período.
9. Remessa necessária recebida, recurso voluntário do DF conhecido em parte, apelação adesiva conhecida. Recursos não providos.