Tribunal: TJDFT
Processo: 0702568-19.2023.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-12-07
Data de publicação: 2023-12-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGTIMIDADE ATIVA E NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7.066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A autora/apelante é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de indústria e comércio de produtos metalúrgicos, plásticos, esportivos e materiais destinados à construção civil, confecção de armações, aramados e ferramenta e sujeita-se a recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, tem interesse e legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanção pelo não cumprimento. Comprovação de ter arcado com o ônus financeiro do pagamento do tributo não é critério de aferição da legitimidade para a causa, nem constitui pressuposto para o ajuizamento do mandado de segurança, devendo ser aferida quando da formulação do pedido em sede administrativa ou de liquidação de sentença, exigindo-se, em sede de admissibilidade, demonstração de possibilidade de sujeição ao recolhimento. Preliminar rejeitada.

2. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária.

3. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF).

4. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e que estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 4.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

5. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 16/03/2023, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, prospera parcialmente a alegação da Impetrante no sentido de que o DIFAL do ICMS não poderia ter sido cobrado no exercício de 2022. Isso porque, ante a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, a exigência de DIFAL deve ser afastada somente nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (05/01/2022).

6. Recurso de apelação conhecido, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGTIMIDADE ATIVA E NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. OPERAÇÕES DE COMÉRCIO INTERESTADUAL DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. VIGÊNCIA E PRODUÇÃO DE EFEITOS. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA ADI 7.066, 7.070, 7.078. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.266. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A autora/apelante é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de indústria e comércio de produtos metalúrgicos, plásticos, esportivos e materiais destinados à construção civil, confecção de armações, aramados e ferramenta e sujeita-se a recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para operações interestaduais. Por isso, tem interesse e legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança, a fim de não ser compelida a prestação que reputa inconstitucional e de não sofrer sanção pelo não cumprimento. Comprovação de ter arcado com o ônus financeiro do pagamento do tributo não é critério de aferição da legitimidade para a causa, nem constitui pressuposto para o ajuizamento do mandado de segurança, devendo ser aferida quando da formulação do pedido em sede administrativa ou de liquidação de sentença, exigindo-se, em sede de admissibilidade, demonstração de possibilidade de sujeição ao recolhimento. Preliminar rejeitada.

2. Mandado de segurança que discute a constitucionalidade da exigência do DIFAL/ICMS nas operações de venda de mercadorias a consumidores não contribuintes do imposto no exercício de 2022 sob alegação de não haver prévia edição de lei complementar e por desobediência ao princípio da anterioridade tributária.

3. Cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF — Tema 1.093/STF).

4. No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o Supremo Tribunal Federal analisou a incidência dos princípios da anterioridade anual (CF, art. 150, inc. III, b) e da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III). Finalizado o julgamento em 29/11/2023, o Supremo Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido deduzido na ação direta, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3o da Lei Complementar 190 (“Art. 3o Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”), e que estabeleceu que a lei complementar passa a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado na espécie. Definido no julgamento não ter havido modificação da hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo com a edição da Lei Complementar 190/2022. Ocorreu apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição, nem a majoração de tributo. 4.1. No ponto, reconhecida a repercussão geral (Tema 1.266) pelo Supremo Tribunal Federal em 21/08/2023: “Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3o da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3. Repercussão geral reconhecida.” (RE1.426.271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023)

5. Na espécie, o mandado de segurança foi impetrado em 16/03/2023, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral pelo STF (24/2/2021), razão pela qual se aplica ao caso a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento. Lado outro, prospera parcialmente a alegação da Impetrante no sentido de que o DIFAL do ICMS não poderia ter sido cobrado no exercício de 2022. Isso porque, ante a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, a exigência de DIFAL deve ser afastada somente nos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (05/01/2022).

6. Recurso de apelação conhecido, preliminar rejeitada e, na extensão, parcialmente provido.