Tribunal: TJDFT
Processo: 0714547-63.2022.8.07.0001
Órgão julgador: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ART. 42 DA LAD. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO MAIS BENÉFICO AO RÉU. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RESTITUIÇÃO DE OBJETO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE, NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO.
1. O princípio da identidade física do juiz não possui aplicabilidade absoluta, admitindo flexibilizações em determinadas hipóteses, nas quais o magistrado, embora não tenha presidido a instrução, terá competência para proferir sentença, como nos casos em que o juiz responsável pela instrução tenha sido promovido ou esteja licenciado, aposentado, cedido ou afastado por algum motivo (art. 368, inciso V, do RITJDFT). Ademais, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando demonstrado efetivo prejuízo para a defesa, o que não restou evidenciado.
2. Nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Tratando-se de quantidade expressiva de entorpecente e considerando a nocividade de um deles, possível a exasperação da pena-base.
3. Em que pese o entendimento desta Turma seja de que a exasperação da pena-base deve observar o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista no preceito secundário do respectivo tipo penal, majorando-se a pena em 1/8 (um oitavo) deste intervalo para cada circunstância desfavorável, o critério utilizado na origem, qual seja, 1/6, é mais benéfico ao acusado, devendo ser mantido, sob pena de reformatio in pejus, considerando tratar-se de recurso exclusivo da defesa.
4. A 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, fixou por unanimidade a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06" (Tema Repetitivo n. 1139). 4.1. A Corte Superior avançou detidamente sobre todos os requisitos da minorante do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, tendo consignado de forma expressa que, na análise de cada um deles, o julgador não pode se orientar por meras expectativas ou suspeitas; exige-se um juízo de certeza.
5. Sendo o réu primário, não possuindo maus antecedentes e inexistindo provas de dedicação à atividade delitiva ou de pertencimento à organização criminosa, cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
6. Presentes os demais requisitos legais, a fixação de pena inferior a 4 anos acarreta a alteração para o regime mais brando, previsto no art. 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2o, do Código Penal.
7. Não tendo o réu se desincumbido do ônus de demonstrar que o aparelho celular apreendido não era utilizado para a prática de tráfico de drogas, fica mantido o decreto de perdimento do bem em favor da União
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ART. 42 DA LAD. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO MAIS BENÉFICO AO RÉU. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RESTITUIÇÃO DE OBJETO APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE, NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. PERDIMENTO DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO.
1. O princípio da identidade física do juiz não possui aplicabilidade absoluta, admitindo flexibilizações em determinadas hipóteses, nas quais o magistrado, embora não tenha presidido a instrução, terá competência para proferir sentença, como nos casos em que o juiz responsável pela instrução tenha sido promovido ou esteja licenciado, aposentado, cedido ou afastado por algum motivo (art. 368, inciso V, do RITJDFT). Ademais, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando demonstrado efetivo prejuízo para a defesa, o que não restou evidenciado.
2. Nos termos do art. 42 da Lei no 11.343/2006, o juiz, na fixação das penas, considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Tratando-se de quantidade expressiva de entorpecente e considerando a nocividade de um deles, possível a exasperação da pena-base.
3. Em que pese o entendimento desta Turma seja de que a exasperação da pena-base deve observar o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista no preceito secundário do respectivo tipo penal, majorando-se a pena em 1/8 (um oitavo) deste intervalo para cada circunstância desfavorável, o critério utilizado na origem, qual seja, 1/6, é mais benéfico ao acusado, devendo ser mantido, sob pena de reformatio in pejus, considerando tratar-se de recurso exclusivo da defesa.
4. A 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, fixou por unanimidade a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06" (Tema Repetitivo n. 1139). 4.1. A Corte Superior avançou detidamente sobre todos os requisitos da minorante do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, tendo consignado de forma expressa que, na análise de cada um deles, o julgador não pode se orientar por meras expectativas ou suspeitas; exige-se um juízo de certeza.
5. Sendo o réu primário, não possuindo maus antecedentes e inexistindo provas de dedicação à atividade delitiva ou de pertencimento à organização criminosa, cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06.
6. Presentes os demais requisitos legais, a fixação de pena inferior a 4 anos acarreta a alteração para o regime mais brando, previsto no art. 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2o, do Código Penal.
7. Não tendo o réu se desincumbido do ônus de demonstrar que o aparelho celular apreendido não era utilizado para a prática de tráfico de drogas, fica mantido o decreto de perdimento do bem em favor da União
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.