Tribunal: TJDFT
Processo: 0702099-74.2021.8.07.0007
Órgão julgador: CESAR LOYOLA
Órgão colegiado: 1a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-03-16
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TESE JÁ REFUTADA PELO TRIBUNAL EM ACÓRDÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DEFINITIIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE NEGATIVA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE CRIMES EXCEDENTES DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILDADE. BIS IN IDEM. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO DE CADA CRIME NÃO DEMONSTRADO. FIXAÇÃO DA MULTA, REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. INVIABILIDADE.
1. Apelações Criminais interpostas contra sentença que condenou a ré como incursa no crime previsto art. 1o, inciso II, c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90 (por quinze vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto.
2. A Defesa suscita preliminar de prescrição da pretensão punitiva. No mérito, a absolvição por inexistência de dolo específico, erro de tipo ou inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além da concessão do direito de recorrer em liberdade.
3. O Ministério Público requer: a) aplicação da fração máxima (1/2) pela causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90; b) fixação da pena pecuniária de acordo com os parâmetros gerais previstos no art. 49 do Código Penal; e c) fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos causados ao Distrito Federal, pois houve requerimento expresso na denúncia e em sede de alegações finais.
4. Não há interesse recursal no pedido da Defesa de concessão do direito de recorrer em liberdade quando já restou contemplado na sentença.
5. Rejeita-se a preliminar de prescrição da pretensão punitiva quando a tese já fora refutada pelo Tribunal, tendo o acórdão transitado definitivamente em julgado.
6. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado nos autos, sobretudo pela prova documental e oral, que a ré, na qualidade de sócia-administradora, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, no período de 09/2005 a 12/2007, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operação tributável em livro fiscal exigido em lei. 6.1. Para configuração do delito descrito no art. 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, basta a comprovação do dolo genérico, consistente em fraudar a fiscalização tributária, sendo prescindível a prova da intenção de obter vantagem indevida em prejuízo ao erário. 6.2. No caso em análise, a presença do dolo ficou provada na própria escrituração contábil em regime mais benéfico (TARE), quando este já havia sido cassado, com a devida ciência da contribuinte, inexistente o alegado erro de tipo/proibição ou inexigibilidade de conduta diversa.
7. Afasta-se a análise negativa da culpabilidade se fundamentada apenas no elevado número de crimes cometidos, circunstância já considerada para aplicação da continuidade delitiva. Ainda que se considere apenas a quantidade de crimes que excedem aqueles suficientes para aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), tal cálculo desrespeitaria o caráter único de cada delito que integra a continuidade delitiva e se mostraria flagrantemente contrária ao disposto no art. 71 do Código Penal. Precedentes.
8. Nos crimes contra a ordem tributária, não incide a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, se não demonstrado que o valor da sonegação, em cada crime individualmente considerado, causou grave dano à coletividade.
9. A extinção do índice BTN não elimina o preceito secundário do art. 1o da Lei 8.137/90, o qual estabelece as penas cumulativas de reclusão e multa, devendo ser aplicado subsidiariamente a regra geral contida no art. 49 do Código Penal, que prevê o salário mínimo como referência para a fixação da pena pecuniária. Precedentes.
10. Reduzida a pena para patamar não superior a quatro anos e considerando a primariedade da apelante, é possível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal, bem com a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.
11. Inviável a fixação da indenização prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, permitindo sua cobrança pela ação de execução fiscal. Assim, apesar da independência das esferas, a fixação de reparação de danos na esfera criminal, ensejaria a possibilidade de dupla cobrança estatal pela mesma dívida.
12. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida. Apelação da Defesa parcialmente conhecida e, nessa parte, parcialmente provida.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CRIMINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NO PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TESE JÁ REFUTADA PELO TRIBUNAL EM ACÓRDÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO DEFINITIIVO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE NEGATIVA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE CRIMES EXCEDENTES DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILDADE. BIS IN IDEM. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, INCISO I, DA LEI 8.137/90. GRAVE DANO DE CADA CRIME NÃO DEMONSTRADO. FIXAÇÃO DA MULTA, REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. INVIABILIDADE.
1. Apelações Criminais interpostas contra sentença que condenou a ré como incursa no crime previsto art. 1o, inciso II, c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90 (por quinze vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto.
2. A Defesa suscita preliminar de prescrição da pretensão punitiva. No mérito, a absolvição por inexistência de dolo específico, erro de tipo ou inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, requer a fixação da pena no mínimo legal, regime inicial aberto, com a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, além da concessão do direito de recorrer em liberdade.
3. O Ministério Público requer: a) aplicação da fração máxima (1/2) pela causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90; b) fixação da pena pecuniária de acordo com os parâmetros gerais previstos no art. 49 do Código Penal; e c) fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos causados ao Distrito Federal, pois houve requerimento expresso na denúncia e em sede de alegações finais.
4. Não há interesse recursal no pedido da Defesa de concessão do direito de recorrer em liberdade quando já restou contemplado na sentença.
5. Rejeita-se a preliminar de prescrição da pretensão punitiva quando a tese já fora refutada pelo Tribunal, tendo o acórdão transitado definitivamente em julgado.
6. Inviável a pretensão absolutória, pois devidamente comprovado nos autos, sobretudo pela prova documental e oral, que a ré, na qualidade de sócia-administradora, suprimiu o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, no período de 09/2005 a 12/2007, fraudando a fiscalização tributária ao omitir operação tributável em livro fiscal exigido em lei. 6.1. Para configuração do delito descrito no art. 1o, inciso II, da Lei 8.137/90, basta a comprovação do dolo genérico, consistente em fraudar a fiscalização tributária, sendo prescindível a prova da intenção de obter vantagem indevida em prejuízo ao erário. 6.2. No caso em análise, a presença do dolo ficou provada na própria escrituração contábil em regime mais benéfico (TARE), quando este já havia sido cassado, com a devida ciência da contribuinte, inexistente o alegado erro de tipo/proibição ou inexigibilidade de conduta diversa.
7. Afasta-se a análise negativa da culpabilidade se fundamentada apenas no elevado número de crimes cometidos, circunstância já considerada para aplicação da continuidade delitiva. Ainda que se considere apenas a quantidade de crimes que excedem aqueles suficientes para aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), tal cálculo desrespeitaria o caráter único de cada delito que integra a continuidade delitiva e se mostraria flagrantemente contrária ao disposto no art. 71 do Código Penal. Precedentes.
8. Nos crimes contra a ordem tributária, não incide a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, se não demonstrado que o valor da sonegação, em cada crime individualmente considerado, causou grave dano à coletividade.
9. A extinção do índice BTN não elimina o preceito secundário do art. 1o da Lei 8.137/90, o qual estabelece as penas cumulativas de reclusão e multa, devendo ser aplicado subsidiariamente a regra geral contida no art. 49 do Código Penal, que prevê o salário mínimo como referência para a fixação da pena pecuniária. Precedentes.
10. Reduzida a pena para patamar não superior a quatro anos e considerando a primariedade da apelante, é possível a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal, bem com a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.
11. Inviável a fixação da indenização prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal porque o valor devido já se encontra inscrito em dívida ativa, permitindo sua cobrança pela ação de execução fiscal. Assim, apesar da independência das esferas, a fixação de reparação de danos na esfera criminal, ensejaria a possibilidade de dupla cobrança estatal pela mesma dívida.
12. Apelação do Ministério Público conhecida e parcialmente provida. Apelação da Defesa parcialmente conhecida e, nessa parte, parcialmente provida.