Tribunal: TJDFT
Processo: 0722631-35.2022.8.07.0007
Órgão julgador: CARLOS PIRES SOARES NETO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-08-16
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS CUMPRIDOS. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO REVOGADO. PHISHING. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS. DEVER DE SEGURANÇA DOS DADOS SENSÍVEIS DOS CORRENTISTAS. DEVOLUÇÃO DE VALORES. FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO BANCO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM PROPORCIONAL. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Da ilegitimidade passiva. 1.1. A preliminar se confunde com o próprio mérito do recurso, motivo pelo qual há pertinência subjetiva para que o ora recorrente figure no polo passivo da demanda (suposta fraude praticada por terceiros), de modo que a aferição da responsabilidade do Banco recorrente constitui matéria afeta à questão de fundo.
2. Da inversão do ônus da prova. 2.1. No presente caso, incidem as regras insertas no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo o conflito trazido aos autos, como quer a dicção dos artigos 2o e 3o do CDC. Assim, presentes a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, é cabível a inversão do ônus probatório.
3. O benefício da gratuidade de justiça pode ser revisto a qualquer tempo, razão pela qual não se verifica a ocorrência de preclusão. 3.1. Com efeito, o benefício da gratuidade de justiça destina-se à parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo e verbas de sucumbência, sem prejuízo próprio ou de sua família, em virtude da escassez de recursos financeiros. 3.2. Há entendimento da possibilidade, na aferição da hipossuficiência econômica, de se tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública do Distrito Federal, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 (cinco) salários-mínimos. Conforme a medida provisória no 1.172, de 1o de maio de 2023, o salário-mínimo vigente é de R$1.320,00 (mil trezentos e vinte reais), com o que chegaria ao parâmetro de R$ 6.6660,00 (seis mil e seiscentos reais) como sendo o teto acima mencionado. 3.3. Da análise dos autos, consoante contracheque referente ao mês de outubro de 2022, verifica-se que o autor aufere renda mensal bruta de R$ 8.520,26 (oito mil e quinhentos e vinte reais e vinte e seis centavos) muito superior, portanto, ao parâmetro estabelecido pela referida da Resolução. Ademais, em consulta ao site da transparência do Governo do Distrito Federal, constata-se que na folha de pagamento referente ao mês de abril de 2023, a parte auferiu rendimentos brutos no valor de R$ 15.551,99 (quinze mil e quinhentos e cinquenta e um reais e noventa e nove centavos). 3.4. O contexto probatório demonstra que a parte não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, porquanto pode arcar com o pagamento das custas e despesas do processo, sem o comprometimento de sua subsistência, razão pela qual o referido benefício deve ser revogado.
4. O Código de Defesa do Consumidor fundamenta-se no risco da atividade desenvolvida. Assim, quem se dispõe a fornecer bens no mercado de consumo, deve responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independente de culpa, uma vez que a responsabilidade decorre da produção, distribuição ou comercialização de produtos. 4.1. Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores por vícios e falhas na prestação de serviço inerente às atividades que exercem, sendo necessária apenas a comprovação do dano sofrido e do nexo causal, nos termos da Teoria do Risco do Empreendimento ou da Atividade. Assim, em relação ao defeito do serviço, cabe à instituição financeira comprovar que o “defeito inexiste ou que o dano decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (CDC, art. 14, §3o). 4.2. Observa-se que a fraude perpetrada por terceiro não é capaz de romper com o nexo causal entre a conduta da instituição financeira e os danos causados aos consumidores, uma vez que se cuida de fortuito interno, relacionado os riscos intrínsecos ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco. 4.3. Diante dos fatos narrados pelo autor, verifica-se que hipótese dos autos envolve crime de estelionato praticado por meio da rede mundial de computadores, conhecido como phishing, em que a parte funciona como isca, de modo que o autor do crime visa “pescar” senhas bancárias a fim realizar operações financeiras por meio de fraude. 4.4. Assim, é possível o reconhecimento do direito ao ressarcimento dos valores indevidamente retirados da conta da parte, visto que não se pode imputar ao consumidor o ônus de arcar com as transferências bancárias indevidamente realizadas por estelionatários. 4.5. A parte foi vítima de crime de estelionato o qual deve se incluir nos riscos da atividade empresarial desenvolvida pelo Banco réu, não havendo qualquer excludente de responsabilidade por ação de terceiro ou por culpa exclusiva do consumidor.
5. Na hipótese, a parte recebeu ligação telefônica em que seus dados pessoais eram conhecidos pelo estelionatário, de sorte que, ao que tudo indica, houve vazamento de dados sensíveis do correntista. 5.1. A Lei no 13.709/2018 - Lei Geral de Proteção de Dados - aumentou o dever de guarda pela segurança e sigilo dos dados de seus usuários, o que se aplica, também, às instituições financeiras. Ademais, as novas formas de relacionamento entre os correntistas e os bancos, por meio da internet, mostram que o fornecedor de serviço deve fomentar o sistema de segurança de dados e investir, ainda, em tecnologia da informação. 5.2. A LGPD, em seu artigo 6o, estabelece que o tratamento de dados pessoais deverá observar a boa-fé, bem como segurança. Já o inciso VII do referido artigo dispõe que devem ser utilizadas “medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão”, além prever, ainda, no inciso VIII, o dever de prevenção, com a “adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais”. 5.3. Assim, o Banco réu deve fornecer meios seguras a fim de coibir transações suspeitas, evitando-se, portanto, danos aos consumidores, de sorte que deve ainda, resguardar os dados sensíveis dos correntistas.
6. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608). 6.1. No caso dos autos, a conduta do banco não se mostrou contrária a boa-fé objetiva tendo em vista a fraude praticada por terceiros, razão pela qual a restituição deve se dar na forma simples. Portanto, não havendo demonstração de má-fé do Banco réu, não há que se falar em dever de restituição em dobro dos valores debitados.
7. O dano moral encontra-se previsto na Constituição Federal (CF), artigo 5o, incisos V e X, e independe de qualquer vinculação com prejuízo material. 7.1. O dano extrapatrimonial resulta da conduta que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa, como é o caso da honra, imagem, intimidade, liberdade, autoestima, saúde e integridade, bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa humana, segundo dispõe os arts. 11, 186 e 927, todos do Código Civil. 7.2. Configura dano moral “in re ipsa” os prejuízos experimentados por consumidor em razão de fraude perpetrada em seu nome por terceiros. O aborrecimento sofrido pelo autor em razão da fraude cometida em seu desfavor, ultrapassa o mero dissabor e viola os direitos de personalidade do consumidor, sendo forçoso o reconhecimento da reparação moral.
8. Quanto ao montante indenizatório, é adotado o método bifásico, em que, na primeira fase, fixa-se o valor básico à luz do direito da personalidade violado e do conjunto de precedentes judiciais em casos análogos, ao passo que, na segunda fase, analisam-se as circunstâncias do caso concreto, como gravidade e consequências das lesões. 8.1. Assim, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado na sentença é adequado ao caso concreto, quantia que não é excessiva nem desproporcional, ou capaz de gerar enriquecimento sem causa, mas apta a compensar os transtornos suportados pelo autor diante de instituição financeira de atuação nacional, atendendo à função pedagógica, educativa e punitiva da condenação, sem provocar o enriquecimento sem causa da parte.
9. O Código de Processo Civil, no art. 497, dispõe que “na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.” 9.1. Da análise dos autos, observa-se ter sido proferido despacho pelo magistrado singular para que banco réu comprovasse ter cumprido a decisão que determinou a suspensão dos descontos realizados na conta do autor. 9.2. Como o réu apresentou petição informando o cumprimento da liminar, não há que se falar em condenação do Banco por multa fixada em sede de tutela de urgência, porquanto a obrigação do requerido foi cumprida. Ademais, ante o cumprimento da obrigação, as astreintes sequer foram fixadas pelo magistrado singular.
10. No caso de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes da sucumbência devem ser distribuídos de forma adequada e proporcional, levando-se em conta, ainda, o grau de êxito de cada uma das partes, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2o, do CPC. 10.1. Na hipótese, ao distribuir o ônus de sucumbência entre as partes, verifica-se que o d. juízo a quo procedeu de maneira regular, uma vez que levou em consideração não apenas o êxito obtido pelas partes, mas, também, os requisitos previstos no art. 85, § 2o, do CPC/2015.
11. Recurso do autor conhecido e não provido. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido para revogar a gratuidade de justiça concedida ao autor, tornando exigível as verbas de sucumbência que lhe foram impostas.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS CUMPRIDOS. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. BENEFÍCIO REVOGADO. PHISHING. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE. LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS. DEVER DE SEGURANÇA DOS DADOS SENSÍVEIS DOS CORRENTISTAS. DEVOLUÇÃO DE VALORES. FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO BANCO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. QUANTUM PROPORCIONAL. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Da ilegitimidade passiva. 1.1. A preliminar se confunde com o próprio mérito do recurso, motivo pelo qual há pertinência subjetiva para que o ora recorrente figure no polo passivo da demanda (suposta fraude praticada por terceiros), de modo que a aferição da responsabilidade do Banco recorrente constitui matéria afeta à questão de fundo.
2. Da inversão do ônus da prova. 2.1. No presente caso, incidem as regras insertas no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que se trata de relação de consumo o conflito trazido aos autos, como quer a dicção dos artigos 2o e 3o do CDC. Assim, presentes a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, é cabível a inversão do ônus probatório.
3. O benefício da gratuidade de justiça pode ser revisto a qualquer tempo, razão pela qual não se verifica a ocorrência de preclusão. 3.1. Com efeito, o benefício da gratuidade de justiça destina-se à parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo e verbas de sucumbência, sem prejuízo próprio ou de sua família, em virtude da escassez de recursos financeiros. 3.2. Há entendimento da possibilidade, na aferição da hipossuficiência econômica, de se tomar como parâmetro o teto estabelecido para atendimento pela Defensoria Pública do Distrito Federal, que, nos termos da Resolução 140/2015, considera hipossuficiente aquele que aufere renda familiar bruta não superior a 5 (cinco) salários-mínimos. Conforme a medida provisória no 1.172, de 1o de maio de 2023, o salário-mínimo vigente é de R$1.320,00 (mil trezentos e vinte reais), com o que chegaria ao parâmetro de R$ 6.6660,00 (seis mil e seiscentos reais) como sendo o teto acima mencionado. 3.3. Da análise dos autos, consoante contracheque referente ao mês de outubro de 2022, verifica-se que o autor aufere renda mensal bruta de R$ 8.520,26 (oito mil e quinhentos e vinte reais e vinte e seis centavos) muito superior, portanto, ao parâmetro estabelecido pela referida da Resolução. Ademais, em consulta ao site da transparência do Governo do Distrito Federal, constata-se que na folha de pagamento referente ao mês de abril de 2023, a parte auferiu rendimentos brutos no valor de R$ 15.551,99 (quinze mil e quinhentos e cinquenta e um reais e noventa e nove centavos). 3.4. O contexto probatório demonstra que a parte não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, porquanto pode arcar com o pagamento das custas e despesas do processo, sem o comprometimento de sua subsistência, razão pela qual o referido benefício deve ser revogado.
4. O Código de Defesa do Consumidor fundamenta-se no risco da atividade desenvolvida. Assim, quem se dispõe a fornecer bens no mercado de consumo, deve responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independente de culpa, uma vez que a responsabilidade decorre da produção, distribuição ou comercialização de produtos. 4.1. Nos termos do art. 14 do CDC, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores por vícios e falhas na prestação de serviço inerente às atividades que exercem, sendo necessária apenas a comprovação do dano sofrido e do nexo causal, nos termos da Teoria do Risco do Empreendimento ou da Atividade. Assim, em relação ao defeito do serviço, cabe à instituição financeira comprovar que o “defeito inexiste ou que o dano decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” (CDC, art. 14, §3o). 4.2. Observa-se que a fraude perpetrada por terceiro não é capaz de romper com o nexo causal entre a conduta da instituição financeira e os danos causados aos consumidores, uma vez que se cuida de fortuito interno, relacionado os riscos intrínsecos ao exercício da atividade lucrativa desempenhada pelo banco. 4.3. Diante dos fatos narrados pelo autor, verifica-se que hipótese dos autos envolve crime de estelionato praticado por meio da rede mundial de computadores, conhecido como phishing, em que a parte funciona como isca, de modo que o autor do crime visa “pescar” senhas bancárias a fim realizar operações financeiras por meio de fraude. 4.4. Assim, é possível o reconhecimento do direito ao ressarcimento dos valores indevidamente retirados da conta da parte, visto que não se pode imputar ao consumidor o ônus de arcar com as transferências bancárias indevidamente realizadas por estelionatários. 4.5. A parte foi vítima de crime de estelionato o qual deve se incluir nos riscos da atividade empresarial desenvolvida pelo Banco réu, não havendo qualquer excludente de responsabilidade por ação de terceiro ou por culpa exclusiva do consumidor.
5. Na hipótese, a parte recebeu ligação telefônica em que seus dados pessoais eram conhecidos pelo estelionatário, de sorte que, ao que tudo indica, houve vazamento de dados sensíveis do correntista. 5.1. A Lei no 13.709/2018 - Lei Geral de Proteção de Dados - aumentou o dever de guarda pela segurança e sigilo dos dados de seus usuários, o que se aplica, também, às instituições financeiras. Ademais, as novas formas de relacionamento entre os correntistas e os bancos, por meio da internet, mostram que o fornecedor de serviço deve fomentar o sistema de segurança de dados e investir, ainda, em tecnologia da informação. 5.2. A LGPD, em seu artigo 6o, estabelece que o tratamento de dados pessoais deverá observar a boa-fé, bem como segurança. Já o inciso VII do referido artigo dispõe que devem ser utilizadas “medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão”, além prever, ainda, no inciso VIII, o dever de prevenção, com a “adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais”. 5.3. Assim, o Banco réu deve fornecer meios seguras a fim de coibir transações suspeitas, evitando-se, portanto, danos aos consumidores, de sorte que deve ainda, resguardar os dados sensíveis dos correntistas.
6. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608). 6.1. No caso dos autos, a conduta do banco não se mostrou contrária a boa-fé objetiva tendo em vista a fraude praticada por terceiros, razão pela qual a restituição deve se dar na forma simples. Portanto, não havendo demonstração de má-fé do Banco réu, não há que se falar em dever de restituição em dobro dos valores debitados.
7. O dano moral encontra-se previsto na Constituição Federal (CF), artigo 5o, incisos V e X, e independe de qualquer vinculação com prejuízo material. 7.1. O dano extrapatrimonial resulta da conduta que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa, como é o caso da honra, imagem, intimidade, liberdade, autoestima, saúde e integridade, bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa humana, segundo dispõe os arts. 11, 186 e 927, todos do Código Civil. 7.2. Configura dano moral “in re ipsa” os prejuízos experimentados por consumidor em razão de fraude perpetrada em seu nome por terceiros. O aborrecimento sofrido pelo autor em razão da fraude cometida em seu desfavor, ultrapassa o mero dissabor e viola os direitos de personalidade do consumidor, sendo forçoso o reconhecimento da reparação moral.
8. Quanto ao montante indenizatório, é adotado o método bifásico, em que, na primeira fase, fixa-se o valor básico à luz do direito da personalidade violado e do conjunto de precedentes judiciais em casos análogos, ao passo que, na segunda fase, analisam-se as circunstâncias do caso concreto, como gravidade e consequências das lesões. 8.1. Assim, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado na sentença é adequado ao caso concreto, quantia que não é excessiva nem desproporcional, ou capaz de gerar enriquecimento sem causa, mas apta a compensar os transtornos suportados pelo autor diante de instituição financeira de atuação nacional, atendendo à função pedagógica, educativa e punitiva da condenação, sem provocar o enriquecimento sem causa da parte.
9. O Código de Processo Civil, no art. 497, dispõe que “na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.” 9.1. Da análise dos autos, observa-se ter sido proferido despacho pelo magistrado singular para que banco réu comprovasse ter cumprido a decisão que determinou a suspensão dos descontos realizados na conta do autor. 9.2. Como o réu apresentou petição informando o cumprimento da liminar, não há que se falar em condenação do Banco por multa fixada em sede de tutela de urgência, porquanto a obrigação do requerido foi cumprida. Ademais, ante o cumprimento da obrigação, as astreintes sequer foram fixadas pelo magistrado singular.
10. No caso de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes da sucumbência devem ser distribuídos de forma adequada e proporcional, levando-se em conta, ainda, o grau de êxito de cada uma das partes, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2o, do CPC. 10.1. Na hipótese, ao distribuir o ônus de sucumbência entre as partes, verifica-se que o d. juízo a quo procedeu de maneira regular, uma vez que levou em consideração não apenas o êxito obtido pelas partes, mas, também, os requisitos previstos no art. 85, § 2o, do CPC/2015.
11. Recurso do autor conhecido e não provido. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido para revogar a gratuidade de justiça concedida ao autor, tornando exigível as verbas de sucumbência que lhe foram impostas.