Tribunal: TJDFT
Processo: 0703314-18.2022.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIACAO BRASILEIRA DE COMERCIO ELETRÔNICO - ABCOMM. LEGITIMIDADE. OBJETIVOS INSTITUCIONAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. OCORRÊNCIA. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTES ASSOCIADAS À IMPETRANTE. EMPRESAS VAREJISTAS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIFERENCIAL. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. ILEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. OBSTADA. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGITIMIDADE. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. RESSALVA EXPRESSA. COBRANÇA DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS. TEMA 517/STF. INAPLICABILIDADE. VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS E SUBMETIDOS A PAGAMENTO. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO RECONHECIDO EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL. REPERCUSSÃO PECUNIÁRIA. DÉBITO ANTERIORES. COBRANÇA. CONDENAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA PARA COBRANÇA DE DÉBITOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DO WRIT (STF, SÚMULAS 269 E 271). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. TERMO. DATA DA IMPETRAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR INOVADORA. AUMENTO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE. POSSÍVEL REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ICMS. INCIDÊNCIA CUMULADA. ENTENDIMENTO ESTRATIFICADO PELA SUPREMA CORTE. INTERPRETAÇÃO DESCONFORME. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO CONSELHO ESPECIAL. AFIRMAÇÃO DE DESCONFORMIDADE LEGAL DE NORMA SIMILAR. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE. DESNECESSIDADE. ALCANCE DA SALVAGUARDA. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. TRATAMENTO SIMILAR. APELAÇÃO. SUSPENSÃO DA SUSTAÇÃO DA SEGURANÇA. PEDIDO PREJUDICADO. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO E EXPANSÃO. LIMINARES E SENTENÇAS RELATIVAS À EXIGÊNCIA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. SUSTAÇÃO DE EFEITOS. OCORRÊNCIA. DECISÃO EMANADA DO PRESIDENTE DA CORTE DE JUSTIÇA. ALCANCE LIMITADO AOS PROVIMENTOS DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA EXAME DA MATÉRIA NO GRAU RECURSAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. APELO E REEXAME DE OFÍCIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. APELO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Consoante o disposto no artigo 25 da Lei no 8.038/90, a competência para suspender liminar ou decisão concessiva de mandado de segurança, em única ou última instancia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal é do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, e, assim, consoante o nela expressamente delimitado, a decisão emanada do eminente presidente deste Tribunal de Justiça em sede de suspensão de segurança restringira seu alcance às liminares e sentença concedidas em primeiro grau de jurisdição, não dispondo sobre os julgados colegiados, não implicando, pois, óbice à a imediata resolução dos apelos e da remessa necessária (AgInt na Rcl n. 28.518/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 12/6/2019).
2. Estando a impetração direcionada à desconstituição de ato administrativo que encerra comando concreto, ou seja, ao controle de legalidade e constitucionalidade de comando específico e pessoal, ressoando que o pedido veiculado consubstanciara-se em pretensão volvida a obstar a cobrança de tributo sem a observância das regras de anterioridade constitucionalmente enunciadas, sobeja qualificado o interesse de agir da parte impetrante pela viés da perfeita adequação do instrumento processual elegido para obtenção do resultado material almejado, inexistindo mácula ao disposto no enunciado sumular n° 266 do Supremo Tribunal Federal.
3. A pretensão voltada a que seja infirmado o ato administrativo que pode resultar na cobrança indevida da exação – DIFAL/ICMS –, ante sua inexigibilidade, diante da ausência de lei complementar regulamentadora, não traduz situação de utilização do mandado de segurança sucedâneo ou meio de cobrança de efeitos pecuniários pretéritos antecedentes, devendo os efeitos da concessão da segurança ser considerados somente a partir da sua impetração, circunstância na qual os indébitos anteriores, provenientes da ilegalidade afirmada, estarão sujeitos a ser perseguidos em sede autônoma via de ação submetida ao rito comum (STF, Súmulas 269 e 271).
4. A associação que congrega empresas varejistas no mercado digital com atuação no Distrito Federal, as quais, por sua vez, promovem a venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeitas ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício de sua legitimidade extraordinária que legalmente lhe fora deferida (Lei 12.016/2009, art. 21), demandar, como substituta das associadas, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo em determinado exercício fiscal por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
5. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
6. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
7. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
8. A Lei Complementar Federal no 190/2022, defronte ao decidido pela Suprema Corte, tratara de dispor sobre as normas gerais sobre o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), viabilizando a cobrança da exação, e, instituindo nova hipótese de incidência e sobre o sujeitos ativo e passivo, sua cobrança, notadamente, no exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade anual estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b”, da Constituição Federal, consoante ressalvado pelo próprio legislador complementar (art. 3o), tornando inviável a cobrança do tributo no corrente exercício.
9. Conquanto faça alusão apenas ao dispositivo constitucional que prevê a observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, alínea “c”), olvidando-se de que o referido comando constitucional traz em seu texto normativo reverência à alínea anterior, que prevê a hipótese de anterioridade geral, mas diante de eventual exegese no sentido de que a Lei Complementar no 190/2022, em seu artigo 3o, somente teria previsto observância àquela primeira hipótese, padecendo de inconstitucionalidade, ressoando desnecessária qualquer argumentação destinada a evidenciar o fato, desponta prescindível a submissão da questão ao egrégio Conselho Especial, através da formulação de arguição de incidente de inconstitucionalidade, para que se pronuncie a respeito, tendo em vista que já pacificada na Suprema Corte, inclusive em controle concentrado de constitucionalidade, a incidência obrigatória de ambas as hipóteses de anterioridade quando se trata de nova exação.
10. Diante da exegese extraída do texto normativo aposto à Lei Complementar n° 190/2022, na qual extrai-se que tratara das normas gerais que instituíram o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), sobeja inconteste que a sua incidência, notadamente em vista do exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b’, da Constituição Federal, sendo indevidas as cobranças realizadas antes de implementado o termo constitucionalmente previsto, devendo ser declarada a inexigibilidade da exação no exercício financeiro de 2022, a permitir, eventual e posteriormente, o direito de os contribuintes lesados demandarem pela restituição e/ou compensação dos valores pagos.
11. A Lei Complementar no 123/2006 prevê a possibilidade de cobrança de ICMS, em regime de antecipação, das empresas optantes do Simples Nacional, restringindo-se, contudo, às operações de aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, donde, à mingua de legislação complementar autorizadora, a cobrança, das empresas optantes daquele regime tributário, do DIFAL de ICMS proveniente de operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes e situados no Distrito Federal, no ano de 2022, afigura-se ilegítima, não se lhes aplicando o quanto decidido por ocasião do Tema 517/STF, à medida em que, se a sociedade empresarial optante está sujeita à incidência da exação, não pode lhe ser dispensado tratamento distinto em relação às demais sociedades empresariais se não subsiste previsão legal a legitimar essa solução.
12. Apelação do Distrito Federal e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida. Preliminares rejeitadas. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIACAO BRASILEIRA DE COMERCIO ELETRÔNICO - ABCOMM. LEGITIMIDADE. OBJETIVOS INSTITUCIONAIS. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. OCORRÊNCIA. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTES ASSOCIADAS À IMPETRANTE. EMPRESAS VAREJISTAS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ART. 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DIFERENCIAL. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. ILEGITIMIDADE. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. EXISTÊNCIA. DIFERENCIAL. INCIDÊNCIA. OBSTADA. ADICIONAL SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS. ILEGITIMIDADE. DIFERENCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. NECESSIDADE. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. RESSALVA EXPRESSA. COBRANÇA DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS. TEMA 517/STF. INAPLICABILIDADE. VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS E SUBMETIDOS A PAGAMENTO. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO RECONHECIDO EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL. REPERCUSSÃO PECUNIÁRIA. DÉBITO ANTERIORES. COBRANÇA. CONDENAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA PARA COBRANÇA DE DÉBITOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DO WRIT (STF, SÚMULAS 269 E 271). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. TERMO. DATA DA IMPETRAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR INOVADORA. AUMENTO DE TRIBUTO. ANTERIORIDADE. POSSÍVEL REFERÊNCIA APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. POSSÍVEL INTERPRETAÇÃO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ICMS. INCIDÊNCIA CUMULADA. ENTENDIMENTO ESTRATIFICADO PELA SUPREMA CORTE. INTERPRETAÇÃO DESCONFORME. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO CONSELHO ESPECIAL. AFIRMAÇÃO DE DESCONFORMIDADE LEGAL DE NORMA SIMILAR. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE. DESNECESSIDADE. ALCANCE DA SALVAGUARDA. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. TRATAMENTO SIMILAR. APELAÇÃO. SUSPENSÃO DA SUSTAÇÃO DA SEGURANÇA. PEDIDO PREJUDICADO. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO E EXPANSÃO. LIMINARES E SENTENÇAS RELATIVAS À EXIGÊNCIA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. SUSTAÇÃO DE EFEITOS. OCORRÊNCIA. DECISÃO EMANADA DO PRESIDENTE DA CORTE DE JUSTIÇA. ALCANCE LIMITADO AOS PROVIMENTOS DE PRIMEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE PARA EXAME DA MATÉRIA NO GRAU RECURSAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. APELO E REEXAME DE OFÍCIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. APELO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Consoante o disposto no artigo 25 da Lei no 8.038/90, a competência para suspender liminar ou decisão concessiva de mandado de segurança, em única ou última instancia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal é do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, e, assim, consoante o nela expressamente delimitado, a decisão emanada do eminente presidente deste Tribunal de Justiça em sede de suspensão de segurança restringira seu alcance às liminares e sentença concedidas em primeiro grau de jurisdição, não dispondo sobre os julgados colegiados, não implicando, pois, óbice à a imediata resolução dos apelos e da remessa necessária (AgInt na Rcl n. 28.518/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 12/6/2019).
2. Estando a impetração direcionada à desconstituição de ato administrativo que encerra comando concreto, ou seja, ao controle de legalidade e constitucionalidade de comando específico e pessoal, ressoando que o pedido veiculado consubstanciara-se em pretensão volvida a obstar a cobrança de tributo sem a observância das regras de anterioridade constitucionalmente enunciadas, sobeja qualificado o interesse de agir da parte impetrante pela viés da perfeita adequação do instrumento processual elegido para obtenção do resultado material almejado, inexistindo mácula ao disposto no enunciado sumular n° 266 do Supremo Tribunal Federal.
3. A pretensão voltada a que seja infirmado o ato administrativo que pode resultar na cobrança indevida da exação – DIFAL/ICMS –, ante sua inexigibilidade, diante da ausência de lei complementar regulamentadora, não traduz situação de utilização do mandado de segurança sucedâneo ou meio de cobrança de efeitos pecuniários pretéritos antecedentes, devendo os efeitos da concessão da segurança ser considerados somente a partir da sua impetração, circunstância na qual os indébitos anteriores, provenientes da ilegalidade afirmada, estarão sujeitos a ser perseguidos em sede autônoma via de ação submetida ao rito comum (STF, Súmulas 269 e 271).
4. A associação que congrega empresas varejistas no mercado digital com atuação no Distrito Federal, as quais, por sua vez, promovem a venda a consumidores finais domiciliados nesta unidade federada, estando sujeitas ao recolhimento do diferencial de ICMS - DIFAL/ICMS - proveniente das operações realizadas com consumidores locais, reveste-se de legitimação e interesse para, no exercício de sua legitimidade extraordinária que legalmente lhe fora deferida (Lei 12.016/2009, art. 21), demandar, como substituta das associadas, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo em determinado exercício fiscal por inobservância das salvaguardas constitucionais pertinentes ao princípio da anterioridade ao qual sujeita a nova lei que trata da instituição e cobrança da exação, com a consequente repetição e/ou compensação de eventual indébito tributário.
5. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
6. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
7. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
8. A Lei Complementar Federal no 190/2022, defronte ao decidido pela Suprema Corte, tratara de dispor sobre as normas gerais sobre o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), viabilizando a cobrança da exação, e, instituindo nova hipótese de incidência e sobre o sujeitos ativo e passivo, sua cobrança, notadamente, no exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade anual estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b”, da Constituição Federal, consoante ressalvado pelo próprio legislador complementar (art. 3o), tornando inviável a cobrança do tributo no corrente exercício.
9. Conquanto faça alusão apenas ao dispositivo constitucional que prevê a observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, inc. III, alínea “c”), olvidando-se de que o referido comando constitucional traz em seu texto normativo reverência à alínea anterior, que prevê a hipótese de anterioridade geral, mas diante de eventual exegese no sentido de que a Lei Complementar no 190/2022, em seu artigo 3o, somente teria previsto observância àquela primeira hipótese, padecendo de inconstitucionalidade, ressoando desnecessária qualquer argumentação destinada a evidenciar o fato, desponta prescindível a submissão da questão ao egrégio Conselho Especial, através da formulação de arguição de incidente de inconstitucionalidade, para que se pronuncie a respeito, tendo em vista que já pacificada na Suprema Corte, inclusive em controle concentrado de constitucionalidade, a incidência obrigatória de ambas as hipóteses de anterioridade quando se trata de nova exação.
10. Diante da exegese extraída do texto normativo aposto à Lei Complementar n° 190/2022, na qual extrai-se que tratara das normas gerais que instituíram o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), sobeja inconteste que a sua incidência, notadamente em vista do exercício de 2022, deve respeitar o princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inc. III, alínea “b’, da Constituição Federal, sendo indevidas as cobranças realizadas antes de implementado o termo constitucionalmente previsto, devendo ser declarada a inexigibilidade da exação no exercício financeiro de 2022, a permitir, eventual e posteriormente, o direito de os contribuintes lesados demandarem pela restituição e/ou compensação dos valores pagos.
11. A Lei Complementar no 123/2006 prevê a possibilidade de cobrança de ICMS, em regime de antecipação, das empresas optantes do Simples Nacional, restringindo-se, contudo, às operações de aquisições de bens ou mercadorias provenientes de outros estados ou do Distrito Federal, donde, à mingua de legislação complementar autorizadora, a cobrança, das empresas optantes daquele regime tributário, do DIFAL de ICMS proveniente de operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes e situados no Distrito Federal, no ano de 2022, afigura-se ilegítima, não se lhes aplicando o quanto decidido por ocasião do Tema 517/STF, à medida em que, se a sociedade empresarial optante está sujeita à incidência da exação, não pode lhe ser dispensado tratamento distinto em relação às demais sociedades empresariais se não subsiste previsão legal a legitimar essa solução.
12. Apelação do Distrito Federal e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida. Preliminares rejeitadas. Unânime.