Tribunal: TJDFT
Processo: 0707944-93.2017.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0707944-93.2017.8.07.0018 RECORRENTE: FEDERAL PRODUÇÕES DE EVENTOS LTDA - ME RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL, JANINE RODRIGUES BARBOSA, CARLOS JOSÉ PONCIANO CAVALCANTI, JOSÉ RENATO DA ROSA, MANOEL LOPES DA ROCHA, DIONÍZIO DE ARAÚJO CARNEIRO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, A. L. D. S. P. C., LARYSSA CAMPOS CAVALCANTI, MARCELO CAMPOS CAVALCANTI, THAYSE CAMPOS CAVALCANTI, VANESSA DOS SANTOS PONCIANO CAVALCANTI, ÂNGELA CAMPOS CAVALCANTI DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: Ação civil pública. Improbidade. Danos ao erário. Nulidade de contrato administrativo. Inexigibilidade de licitação. Direcionamento da empresa contratada. 1. No caso de agente ocupante de cargo comissionado, o prazo prescricional para a condenação por ato de improbidade administrativa é de cinco anos, contados de sua exoneração no cargo, na forma do art. 23, I, da Lei 8.429/92. 2. A inexigibilidade de licitação para a contratação de artista consagrado não abarca a contratação de empresa intermediária que não é sua representante exclusiva. 3. Comprovada a culpa grave nas irregularidades de procedimento de contratação de serviços para a Administração Pública e o dano ao erário, a condenação em improbidade administrativa é medida que se impõe. 4. A condenação pela prática de conduta ímproba não conduz necessariamente à condenação dos agentes ao pagamento de compensação por dano moral coletivo. A recorrente sustenta que o acórdão recorrido contrariou os artigos 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, e 10, inciso VIII, da Lei 8.249/1992, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, pois, não tendo agido com dolo, culpa grave ou dano ao erário, não é possível restar configurado ato de improbidade administrativa. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada ofensa aos artigos 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, e 10, inciso VIII, da Lei 8.249/1992, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, pois a turma julgadora fez as seguintes considerações no ID 15419462 – Págs. 6/10 acerca dos requisitos para a contratação direta com inexigibilidade de licitação e as consequências jurídicas da declaração de nulidade do contrato, verbis: O dispositivo legal supra indica que a contratação direta com inexigibilidade de licitação deve ser feita diretamente ao profissional ou empresário com exclusividade, o que não ocorreu neste caso. Dessa forma, ficou evidenciado que não houve contratação direta de artista e tampouco de empresário com exclusividade (o que nem mesmo constou do projeto básico), mas sim a contratação da quinta ré, porém, conforme informou o autor, nem mesmo foi celebrado contrato, pois esse foi dispensado pela segunda ré, que autorizou a despesa e a substituição do contrato pela nota de empenho. Ora, não foi celebrado contrato formal com indicação dos artistas, portanto, indiscutivelmente não houve exame de que esses eram consagrados pela crítica a justificar a contratação direta, sendo irrelevante a alegação dos réus de que a crítica é uma questão subjetiva. Constata-se que além de não terem sido contratados os artistas e nem mesmo empresário com exclusividade a quinta ré, Federal Produções de Eventos Ltda. ME, não era representante exclusiva dos artistas, conforme comprova a prova documental anexada aos autos. Como se trata de várias bandas e artistas (para apenas dois dias de show), citaremos alguns casos para ilustrar essa situação. Foram preenchidas declarações de exclusividade previamente elaboradas seguidas de carta de anuência, demonstrando a intenção de atribuir um caráter de legalidade à contratação. Vejamos. O representante da Banda Terceira Capital, Juciney Limeira dos Santos Silva, firmou declaração de que a Federal Produções “detém os direitos de exclusividade da dupla ou banda” Terceira Capital (ID 8549765, pág. 6, mas na carta de anuência (ID 8549765, pág. 7) ficou consignado que essa pessoa, Juciney, é o exclusivo representante da banda. O mesmo ocorreu com os demais artistas, conforme comprovam os documentos de ID 8549765, pág. 22; 8549766, pág. 37, 39, 65 e 67; 8549770, pág. 17 e 18; 8549772, pág. 3, 4 e 14; 8549773, pág. 6, 7; 8549775, pág. 7; 8549777, pág. 17, 19, 47, 97 e 99. Os documentos são idênticos e foram elaborados para preenchimento posterior de forma a tentar a caracterização da exclusividade da quinta ré para representar esses profissionais, mas é facilmente perceptível que a alegada exclusividade seria restrita ao referido evento, evidenciando-se, assim, a irregularidade do ato. Portanto, não tendo ocorrido a contratação direta dos artistas e nem mesmo do empresário exclusivo desses não é possível se afirmar que a competição seria inviável e a falta de especificação prévia dos artistas que seriam contratados também impossibilita o exame da consagração pela crítica especializada a justificar a inexigibilidade da licitação. Destaca-se que a consagração dos artistas deveria ser contemporânea à contratação e não atual, como afirmou a segunda ré em sua contestação. A segunda ré alegou em sua contestação que as ocorrências citadas na petição inicial não passam de meras irregularidades formais, mas não foi possível compreender bem a que se refere, pois a questão da licitação não é simplesmente uma formalidade, mas sim exigência legal para a licitude das contratações públicas e como demonstrado houve indevida contratação direta. A alegação dessa ré de que os artistas contratados são conhecidos no meio artístico e consagrados pela crítica especializada é desprovida de fundamentação lógica e jurídica, pois não é possível o exame desse requisito a posteriori, como aparentemente ela tenta fazer, pois esses requisitos autorizariam a inexigibilidade da licitação, portanto, obviamente só podem ser examinados previamente à contratação, o que não ocorreu neste caso. Outro argumento utilizado pela segunda ré e que não se sustenta juridicamente se refere à sua falta de formação jurídica a justificar desconhecimento sobre licitação. Esse mesmo argumento de ignorância jurídica sobre licitação também foi utilizado pela quinta ré. A Administração Pública, conforme artigo 37 da Constituição Federal está obrigada a observar o princípio da eficiência, que é a possibilidade de se obter um efeito determinado. Não se pode negar que há uma margem humana de falibilidade funcional, dentro do que se pode designar como erro juridicamente tolerável, pois ao agente público deve se outorgado certo espaço tolerável de ineficiência, portanto, para uma administração eficaz é necessário o emprego de meios prudente e razoáveis no manejo das atribuições públicas. A eficiência administrativa traduz-se não apenas na legitimidade dos gastos, mas também a economicidade dos resultados, a qualidade do agir administrativo, o comportamento com metas e solução de problemas. (...) A segunda ré admitiu expressamente na contestação que não possuía qualificação técnica para o cargo que ocupava, qual seja, Administradora Regional de São Sebastião, pois diz nada conhecer sobre licitação, não obstante o seu cargo envolvia autorização de despesas e contratações, sendo público e notório que todas as contratações públicas são precedidas de licitação e apenas em situações especificas e devidamente comprovada a satisfação dos requisitos legais pode ser dispensada ou considerada inexigível. Ora, isso demonstra que no mínimo ela não poderia ter assumido o cargo, mas se o fez deveria agir com o mínimo de diligência, vale dizer, deveria ter buscado orientação jurídica da Procuradoria Geral do Distrito Federal antes de dispensar a licitação e autorizar nota de empenho sem contratação formal, mas assim não o fez demonstrando agir com total ineficiência, muito além de erro jurídico justificável e tolerável. Igual raciocínio se aplica à quinta ré, pois é de conhecimento público que as contratações pela Administração Pública são precedidas de licitação e o fato dela ter elaborado o projeto básico (ID 8549761), que serviu de base para a contratação, demonstra que ela tem sim conhecimentos sobre licitação. (...). Os réus alegaram que não houve dolo, mas a prova documental produzida é suficiente para demonstrar a intenção dos réus em direcionar a contratação direta da quinta ré, baseado em projeto elaborado pela própria contratada, sem licitação e sem contrato formal em total inobservância dos preceitos legais para o ato. No entanto, pacificou-se o entendimento que para a caracterização do ato de improbidade basta o dolo genérico e não poderia ser diferente, pois do contrário seria impossível o reconhecimento de improbidade administrativa diante da dificuldade de materialização da intenção do agente. Conforme estabelece o artigo 10, VIII da Lei no 8.429/1992 frustrar a licitude da licitação caracteriza ato de improbidade e neste caso ficou evidenciado que não ficou demonstrada a existência de hipótese de inexigibilidade de licitação, portanto, a contratação realizada pelos réus é nula e evidencia-se a prática de ao de improbidade administrativa. Dessa forma, está evidenciado que as provas produzidas são suficientes para demonstrar que houve envolvimento dos réus para fraudar o caráter competitivo da licitação, o que gera a nulidade do contrato. Passa-se ao exame das consequências jurídicas dessa nulidade. Estabelece o artigo 59 da Lei no 8.666/93: A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. A simples leitura desse dispositivo legal demonstra que a nulidade do contrato tem efeito retroativo, não há direito à indenização e que o valor recebido deve ser devolvido. Cumpre observar que a restituição do valor não implica em enriquecimento ilícito da Administração. O singelo argumento em sentido contrário tem sido empregado, inclusive pelo próprio Poder Judiciário, para afastar a condenação a restituição de valores em casos de nulidade do contrato, tornando a decisão que reconhece a nulidade sem nenhum efeito prático. Será demonstrado como esse argumento não pode ser admitido, especialmente neste caso em que ficou provada a fraude à licitação. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé. Sob a égide da Lei no 8.666/1993, conforme o respectivo artigo 3o, a licitação vocaciona-se, não só a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas também a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia. Está evidente que, para desconstituir as premissas adotadas pelo órgão julgador, é indispensável reapreciar o acervo fático e probatório, procedimento vedado pelo verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0707944-93.2017.8.07.0018 RECORRENTE: FEDERAL PRODUÇÕES DE EVENTOS LTDA - ME RECORRIDOS: DISTRITO FEDERAL, JANINE RODRIGUES BARBOSA, CARLOS JOSÉ PONCIANO CAVALCANTI, JOSÉ RENATO DA ROSA, MANOEL LOPES DA ROCHA, DIONÍZIO DE ARAÚJO CARNEIRO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, A. L. D. S. P. C., LARYSSA CAMPOS CAVALCANTI, MARCELO CAMPOS CAVALCANTI, THAYSE CAMPOS CAVALCANTI, VANESSA DOS SANTOS PONCIANO CAVALCANTI, ÂNGELA CAMPOS CAVALCANTI DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: Ação civil pública. Improbidade. Danos ao erário. Nulidade de contrato administrativo. Inexigibilidade de licitação. Direcionamento da empresa contratada. 1. No caso de agente ocupante de cargo comissionado, o prazo prescricional para a condenação por ato de improbidade administrativa é de cinco anos, contados de sua exoneração no cargo, na forma do art. 23, I, da Lei 8.429/92. 2. A inexigibilidade de licitação para a contratação de artista consagrado não abarca a contratação de empresa intermediária que não é sua representante exclusiva. 3. Comprovada a culpa grave nas irregularidades de procedimento de contratação de serviços para a Administração Pública e o dano ao erário, a condenação em improbidade administrativa é medida que se impõe. 4. A condenação pela prática de conduta ímproba não conduz necessariamente à condenação dos agentes ao pagamento de compensação por dano moral coletivo. A recorrente sustenta que o acórdão recorrido contrariou os artigos 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, e 10, inciso VIII, da Lei 8.249/1992, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, pois, não tendo agido com dolo, culpa grave ou dano ao erário, não é possível restar configurado ato de improbidade administrativa. II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Analisando os pressupostos constitucionais de admissibilidade, constata-se que o recurso especial não deve ser admitido quanto à indicada ofensa aos artigos 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, e 10, inciso VIII, da Lei 8.249/1992, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021, pois a turma julgadora fez as seguintes considerações no ID 15419462 – Págs. 6/10 acerca dos requisitos para a contratação direta com inexigibilidade de licitação e as consequências jurídicas da declaração de nulidade do contrato, verbis: O dispositivo legal supra indica que a contratação direta com inexigibilidade de licitação deve ser feita diretamente ao profissional ou empresário com exclusividade, o que não ocorreu neste caso. Dessa forma, ficou evidenciado que não houve contratação direta de artista e tampouco de empresário com exclusividade (o que nem mesmo constou do projeto básico), mas sim a contratação da quinta ré, porém, conforme informou o autor, nem mesmo foi celebrado contrato, pois esse foi dispensado pela segunda ré, que autorizou a despesa e a substituição do contrato pela nota de empenho. Ora, não foi celebrado contrato formal com indicação dos artistas, portanto, indiscutivelmente não houve exame de que esses eram consagrados pela crítica a justificar a contratação direta, sendo irrelevante a alegação dos réus de que a crítica é uma questão subjetiva. Constata-se que além de não terem sido contratados os artistas e nem mesmo empresário com exclusividade a quinta ré, Federal Produções de Eventos Ltda. ME, não era representante exclusiva dos artistas, conforme comprova a prova documental anexada aos autos. Como se trata de várias bandas e artistas (para apenas dois dias de show), citaremos alguns casos para ilustrar essa situação. Foram preenchidas declarações de exclusividade previamente elaboradas seguidas de carta de anuência, demonstrando a intenção de atribuir um caráter de legalidade à contratação. Vejamos. O representante da Banda Terceira Capital, Juciney Limeira dos Santos Silva, firmou declaração de que a Federal Produções “detém os direitos de exclusividade da dupla ou banda” Terceira Capital (ID 8549765, pág. 6, mas na carta de anuência (ID 8549765, pág. 7) ficou consignado que essa pessoa, Juciney, é o exclusivo representante da banda. O mesmo ocorreu com os demais artistas, conforme comprovam os documentos de ID 8549765, pág. 22; 8549766, pág. 37, 39, 65 e 67; 8549770, pág. 17 e 18; 8549772, pág. 3, 4 e 14; 8549773, pág. 6, 7; 8549775, pág. 7; 8549777, pág. 17, 19, 47, 97 e 99. Os documentos são idênticos e foram elaborados para preenchimento posterior de forma a tentar a caracterização da exclusividade da quinta ré para representar esses profissionais, mas é facilmente perceptível que a alegada exclusividade seria restrita ao referido evento, evidenciando-se, assim, a irregularidade do ato. Portanto, não tendo ocorrido a contratação direta dos artistas e nem mesmo do empresário exclusivo desses não é possível se afirmar que a competição seria inviável e a falta de especificação prévia dos artistas que seriam contratados também impossibilita o exame da consagração pela crítica especializada a justificar a inexigibilidade da licitação. Destaca-se que a consagração dos artistas deveria ser contemporânea à contratação e não atual, como afirmou a segunda ré em sua contestação. A segunda ré alegou em sua contestação que as ocorrências citadas na petição inicial não passam de meras irregularidades formais, mas não foi possível compreender bem a que se refere, pois a questão da licitação não é simplesmente uma formalidade, mas sim exigência legal para a licitude das contratações públicas e como demonstrado houve indevida contratação direta. A alegação dessa ré de que os artistas contratados são conhecidos no meio artístico e consagrados pela crítica especializada é desprovida de fundamentação lógica e jurídica, pois não é possível o exame desse requisito a posteriori, como aparentemente ela tenta fazer, pois esses requisitos autorizariam a inexigibilidade da licitação, portanto, obviamente só podem ser examinados previamente à contratação, o que não ocorreu neste caso. Outro argumento utilizado pela segunda ré e que não se sustenta juridicamente se refere à sua falta de formação jurídica a justificar desconhecimento sobre licitação. Esse mesmo argumento de ignorância jurídica sobre licitação também foi utilizado pela quinta ré. A Administração Pública, conforme artigo 37 da Constituição Federal está obrigada a observar o princípio da eficiência, que é a possibilidade de se obter um efeito determinado. Não se pode negar que há uma margem humana de falibilidade funcional, dentro do que se pode designar como erro juridicamente tolerável, pois ao agente público deve se outorgado certo espaço tolerável de ineficiência, portanto, para uma administração eficaz é necessário o emprego de meios prudente e razoáveis no manejo das atribuições públicas. A eficiência administrativa traduz-se não apenas na legitimidade dos gastos, mas também a economicidade dos resultados, a qualidade do agir administrativo, o comportamento com metas e solução de problemas. (...) A segunda ré admitiu expressamente na contestação que não possuía qualificação técnica para o cargo que ocupava, qual seja, Administradora Regional de São Sebastião, pois diz nada conhecer sobre licitação, não obstante o seu cargo envolvia autorização de despesas e contratações, sendo público e notório que todas as contratações públicas são precedidas de licitação e apenas em situações especificas e devidamente comprovada a satisfação dos requisitos legais pode ser dispensada ou considerada inexigível. Ora, isso demonstra que no mínimo ela não poderia ter assumido o cargo, mas se o fez deveria agir com o mínimo de diligência, vale dizer, deveria ter buscado orientação jurídica da Procuradoria Geral do Distrito Federal antes de dispensar a licitação e autorizar nota de empenho sem contratação formal, mas assim não o fez demonstrando agir com total ineficiência, muito além de erro jurídico justificável e tolerável. Igual raciocínio se aplica à quinta ré, pois é de conhecimento público que as contratações pela Administração Pública são precedidas de licitação e o fato dela ter elaborado o projeto básico (ID 8549761), que serviu de base para a contratação, demonstra que ela tem sim conhecimentos sobre licitação. (...). Os réus alegaram que não houve dolo, mas a prova documental produzida é suficiente para demonstrar a intenção dos réus em direcionar a contratação direta da quinta ré, baseado em projeto elaborado pela própria contratada, sem licitação e sem contrato formal em total inobservância dos preceitos legais para o ato. No entanto, pacificou-se o entendimento que para a caracterização do ato de improbidade basta o dolo genérico e não poderia ser diferente, pois do contrário seria impossível o reconhecimento de improbidade administrativa diante da dificuldade de materialização da intenção do agente. Conforme estabelece o artigo 10, VIII da Lei no 8.429/1992 frustrar a licitude da licitação caracteriza ato de improbidade e neste caso ficou evidenciado que não ficou demonstrada a existência de hipótese de inexigibilidade de licitação, portanto, a contratação realizada pelos réus é nula e evidencia-se a prática de ao de improbidade administrativa. Dessa forma, está evidenciado que as provas produzidas são suficientes para demonstrar que houve envolvimento dos réus para fraudar o caráter competitivo da licitação, o que gera a nulidade do contrato. Passa-se ao exame das consequências jurídicas dessa nulidade. Estabelece o artigo 59 da Lei no 8.666/93: A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. A simples leitura desse dispositivo legal demonstra que a nulidade do contrato tem efeito retroativo, não há direito à indenização e que o valor recebido deve ser devolvido. Cumpre observar que a restituição do valor não implica em enriquecimento ilícito da Administração. O singelo argumento em sentido contrário tem sido empregado, inclusive pelo próprio Poder Judiciário, para afastar a condenação a restituição de valores em casos de nulidade do contrato, tornando a decisão que reconhece a nulidade sem nenhum efeito prático. Será demonstrado como esse argumento não pode ser admitido, especialmente neste caso em que ficou provada a fraude à licitação. O princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a Administração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovada má-fé. Sob a égide da Lei no 8.666/1993, conforme o respectivo artigo 3o, a licitação vocaciona-se, não só a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas também a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia. Está evidente que, para desconstituir as premissas adotadas pelo órgão julgador, é indispensável reapreciar o acervo fático e probatório, procedimento vedado pelo verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A015