Tribunal: TJDFT
Processo: 0700889-18.2022.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

2. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.

4. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).

5. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.

6. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.

7. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.

2. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.

4. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).

5. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.

6. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.

7. Recurso conhecido e provido.