Tribunal: TJDFT
Processo: 0708943-75.2019.8.07.0018
Órgão julgador: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA
Órgão colegiado: 4a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LC N° 123/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA. JULGAMENTO DO TEMA 517/STF. TESE JURÍDICA. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, o que justifica a impetração do writ.
2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação.
3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL.
4. Tratando especificamente acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS às empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, o c. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821 (Tema 517 da repercussão geral), dirimiu a controvérsia, tendo fixado a seguinte tese jurídica: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
5. A Lei Complementar n° 123/2006 instituiu as normas gerais relativas ao Simples Nacional, regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, permitindo a simplificação no recolhimento dos tributos, eventual redução de carga tributária e a desburocratização do procedimento a ser adotado pelas empresas contribuintes, que podem utilizar a mesma guia para o pagamento dos tributos federais, estaduais e municipais.
6. A LC n° 123/2006 não afastou a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a qual resta prevista no art. 13 daquela legislação.
7. Independentemente da posição da sociedade empresária aderente ao Simples Nacional na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, não há que afastar a exação tributária, porquanto afigura-se constitucional a imposição dela pelo Distrito Federal, por ocasião da aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação.
8. Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, ter declarado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n° 93/2015, porquanto tais disposições somente poderiam ser editadas por lei complementar, a discussão posta nos autos diz respeito a empresas optantes pelo Simples Nacional, cujas normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS já estavam regulamentadas na Constituição Federal e na Lei Complementar n° 123/2006.
9. Não há que se falar em violação ao princípio da não-cumulatividade no caso, uma vez que o art. 23 da LC n° 123/2006 prevê que “As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.
10. Consoante salientou a Suprema Corte ao julgar o Tema 517, “É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial”.
11. Preliminar rejeitada. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA LC N° 123/2006. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. AUSÊNCIA. JULGAMENTO DO TEMA 517/STF. TESE JURÍDICA. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, o que justifica a impetração do writ.
2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação.
3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL.
4. Tratando especificamente acerca da possibilidade de cobrança do DIFAL/ICMS às empresas optantes pelo regime de tributação do Simples Nacional, o c. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n° 970.821 (Tema 517 da repercussão geral), dirimiu a controvérsia, tendo fixado a seguinte tese jurídica: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
5. A Lei Complementar n° 123/2006 instituiu as normas gerais relativas ao Simples Nacional, regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte, permitindo a simplificação no recolhimento dos tributos, eventual redução de carga tributária e a desburocratização do procedimento a ser adotado pelas empresas contribuintes, que podem utilizar a mesma guia para o pagamento dos tributos federais, estaduais e municipais.
6. A LC n° 123/2006 não afastou a exigibilidade do DIFAL/ICMS, a qual resta prevista no art. 13 daquela legislação.
7. Independentemente da posição da sociedade empresária aderente ao Simples Nacional na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, não há que afastar a exação tributária, porquanto afigura-se constitucional a imposição dela pelo Distrito Federal, por ocasião da aquisição de bens e mercadorias de outras unidades da federação.
8. Em que pese o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, ter declarado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n° 93/2015, porquanto tais disposições somente poderiam ser editadas por lei complementar, a discussão posta nos autos diz respeito a empresas optantes pelo Simples Nacional, cujas normas gerais para a cobrança do DIFAL/ICMS já estavam regulamentadas na Constituição Federal e na Lei Complementar n° 123/2006.
9. Não há que se falar em violação ao princípio da não-cumulatividade no caso, uma vez que o art. 23 da LC n° 123/2006 prevê que “As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional”.
10. Consoante salientou a Suprema Corte ao julgar o Tema 517, “É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial”.
11. Preliminar rejeitada. Apelação conhecida e não provida.