Tribunal: TJDFT
Processo: 0717048-36.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CARMEN BITTENCOURT
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.
1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.3.2. O Tema no 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional no 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
4. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.4.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.4.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se complementam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5. A LC no 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC no 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 5.1. A LC no 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC no 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital no 5.546/2015. 5.2. Assim, uma vez que o princípio constitucional da anterioridade tem como objetivo proteger o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado; como também levando-se em conta que o fato gerador em discussão já era tributado anteriormente, por alíquota final inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem qualquer aumento no produto final arrecadado, não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade, haja vista que a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte.
6. No que diz respeito à redação do artigo 3o da LC no 190/2022, não há que se falar, prima facie, em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 6.1. Não obstante a citada norma estabeleça a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, cumpre sobrelevar que, uma vez que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram tratadas em rol taxativo, bem como de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS já existente, afastando verdadeira hipótese de isenção heterônoma, o artigo 3o deve ser interpretado como comando destinado aos Estados na hipótese de vácuo legislativo, isto é, quando as leis que tratavam sobre o ICMS-DIFAL, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com as disposições da LC no 190/2022.
7. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC no 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022.
8. Apelação cível conhecida e não provida.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO.
1. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.
3. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação.3.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário.3.2. O Tema no 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional no 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal).
4. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.4.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente.4.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se complementam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal.
5. A LC no 190/2022, publicada em 05/01/2022, alterou a LC no 87/1996, para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL. 5.1. A LC no 190/2022 não instituiu, tampouco aumentou a alíquota tributária, mas apenas reiterou o que já estava previsto na EC no 87/2015, permanecendo válida, portanto, a Lei Distrital no 5.546/2015. 5.2. Assim, uma vez que o princípio constitucional da anterioridade tem como objetivo proteger o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado; como também levando-se em conta que o fato gerador em discussão já era tributado anteriormente, por alíquota final inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem qualquer aumento no produto final arrecadado, não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade, haja vista que a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte.
6. No que diz respeito à redação do artigo 3o da LC no 190/2022, não há que se falar, prima facie, em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 6.1. Não obstante a citada norma estabeleça a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, cumpre sobrelevar que, uma vez que as exceções às limitações constitucionais ao poder de tributar foram tratadas em rol taxativo, bem como de modo a compatibilizar a LC no 190/2022 com o ordenamento jurídico de regência do ICMS já existente, afastando verdadeira hipótese de isenção heterônoma, o artigo 3o deve ser interpretado como comando destinado aos Estados na hipótese de vácuo legislativo, isto é, quando as leis que tratavam sobre o ICMS-DIFAL, editadas após a EC no 87/2015, tornaram-se incompatíveis com as disposições da LC no 190/2022.
7. Conclui-se pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL somente no período de 1o/01/2022 a 04/01/2022, uma vez que a LC no 190/2022 entrou em vigor no dia 05/01/2022.
8. Apelação cível conhecida e não provida.