Tribunal: TJDFT
Processo: 0712212-20.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0712212-20.2022.8.07.0018 RECORRENTE: FINOPLAST TRANSFORMADORA E ATACADISTA DE PLASTICOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ILEGALIDADE. ABUSO DE PODER. AUSENTES. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. UTILIZAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO E AÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE. TERMO INICIAL. DOMICÍLIO FISCAL ELETRÔNICO – DF. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ADESÃO. DECRETO 33269/2011. LEI DISTRITAL N. 4567/2011. INÉRCIA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA. 1. O não recolhimento de ICMS em razão de utilização de regime diverso do regime normal de tributação enseja a lavratura do auto de infração, por meio da ação fiscal, contra a empresa contribuinte, em razão do recolhimento, a menor, do tributo. 2. Na hipótese dos autos, a empresa apelante fez opção pela adesão ao Domicílio Fiscal Eletrônico – DF-e, regime próprio de comunicação eletrônica estabelecido entre a Secretaria e os contribuintes de ICMS e ISS, instituído pela Lei Distrital 5910/2017, em conformidade com o Decreto 33269/2011 que regulamenta a Lei Distrital n. 4567/2011. 3. Considera-se realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetive a consulta eletrônica ao teor da comunicação e, que caso o interessado não efetive a consulta no sistema após quinze dias de seu envio, presume-se a sua ciência. 4. É permitido o início do procedimento administrativo fiscal pelo próprio auto de infração, nos termos do artigo 20, inciso I, alínea “b”, do Decreto 33269/2011, bem como o caput do artigo 26 do mesmo decreto admite a não obrigatoriedade do termo de início, facultando sua lavratura apenas quando necessário e a Súmula 46 do CARF admite o lançamento de ofício, desde que o Fisco disponha de elementos suficientes para a constituição do crédito tributário. 5. No caso, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou ofensa ao devido processo legal quanto à ciência do termo inicial da ação fiscal, visto que a empresa contribuinte foi devidamente cientificada, via comunicação eletrônica (Domicílio Fiscal Eletrônico – DF-e), da lavratura do auto de infração, de modo que não se justifica que não tenha tomado conhecimento do feito fiscal por esta via, sendo certo que constitui sua obrigação realizar consulta às comunicações com o Fisco nos endereções eletrônicos cadastrados para tais fins, bem como zelar pelo acompanhamento de eventuais processos e/ou pedidos de regime especial ou mesmo consultar, regularmente, todas mensagens e intimações destinadas aos endereços eletrônicos cadastrados. 6. Recurso conhecido e desprovido. A recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 138 e 196, ambos do Código Tributário Nacional, sustentando violação ao devido processo legal administrativo. Argumenta que não teve ciência sobre a infração nem sobre o início da abertura do procedimento fiscal do tributo objeto da lide. Conclui que lhe foi tolhido o direito de espontaneidade fiscal e o direito de defesa. Requer, por fim, que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Vinícius Mascarenhas Guerra Curvina (OAB/DF 35.645) e Mariana Costa Mascarenhas Lustosa (OAB/DF 65.202). II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ofensa dos artigos do Código Tributário Nacional indicados, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que é “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211 do STJ).” (AgInt no REsp n. 2.057.558/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). Outrossim, quanto ao aventado prequestionamento ficto, “O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.392/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023). Ainda que fosse possível superar esse óbice, o recurso especial não comportaria trânsito. Em primeiro lugar, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Em segundo ponto, pois o desenlace da controvérsia se deu à luz de norma de direito local, atraindo, por analogia, o óbice do enunciado 280 da Súmula do STF. Quanto ao pedido de publicação em nome dos advogados indicados, nada a prover, tendo em vista que eles já se encontram regularmente cadastrados. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A009

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0712212-20.2022.8.07.0018 RECORRENTE: FINOPLAST TRANSFORMADORA E ATACADISTA DE PLASTICOS LTDA RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ILEGALIDADE. ABUSO DE PODER. AUSENTES. ICMS. NÃO RECOLHIMENTO. UTILIZAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO REGIME NORMAL DE TRIBUTAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO E AÇÃO FISCAL. INTIMAÇÃO DO IMPETRANTE. TERMO INICIAL. DOMICÍLIO FISCAL ELETRÔNICO – DF. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. ADESÃO. DECRETO 33269/2011. LEI DISTRITAL N. 4567/2011. INÉRCIA DO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA. 1. O não recolhimento de ICMS em razão de utilização de regime diverso do regime normal de tributação enseja a lavratura do auto de infração, por meio da ação fiscal, contra a empresa contribuinte, em razão do recolhimento, a menor, do tributo. 2. Na hipótese dos autos, a empresa apelante fez opção pela adesão ao Domicílio Fiscal Eletrônico – DF-e, regime próprio de comunicação eletrônica estabelecido entre a Secretaria e os contribuintes de ICMS e ISS, instituído pela Lei Distrital 5910/2017, em conformidade com o Decreto 33269/2011 que regulamenta a Lei Distrital n. 4567/2011. 3. Considera-se realizada a comunicação no dia em que o sujeito passivo efetive a consulta eletrônica ao teor da comunicação e, que caso o interessado não efetive a consulta no sistema após quinze dias de seu envio, presume-se a sua ciência. 4. É permitido o início do procedimento administrativo fiscal pelo próprio auto de infração, nos termos do artigo 20, inciso I, alínea “b”, do Decreto 33269/2011, bem como o caput do artigo 26 do mesmo decreto admite a não obrigatoriedade do termo de início, facultando sua lavratura apenas quando necessário e a Súmula 46 do CARF admite o lançamento de ofício, desde que o Fisco disponha de elementos suficientes para a constituição do crédito tributário. 5. No caso, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou ofensa ao devido processo legal quanto à ciência do termo inicial da ação fiscal, visto que a empresa contribuinte foi devidamente cientificada, via comunicação eletrônica (Domicílio Fiscal Eletrônico – DF-e), da lavratura do auto de infração, de modo que não se justifica que não tenha tomado conhecimento do feito fiscal por esta via, sendo certo que constitui sua obrigação realizar consulta às comunicações com o Fisco nos endereções eletrônicos cadastrados para tais fins, bem como zelar pelo acompanhamento de eventuais processos e/ou pedidos de regime especial ou mesmo consultar, regularmente, todas mensagens e intimações destinadas aos endereços eletrônicos cadastrados. 6. Recurso conhecido e desprovido. A recorrente alega que o acórdão impugnado violou os artigos 138 e 196, ambos do Código Tributário Nacional, sustentando violação ao devido processo legal administrativo. Argumenta que não teve ciência sobre a infração nem sobre o início da abertura do procedimento fiscal do tributo objeto da lide. Conclui que lhe foi tolhido o direito de espontaneidade fiscal e o direito de defesa. Requer, por fim, que as publicações sejam feitas em nome dos advogados Vinícius Mascarenhas Guerra Curvina (OAB/DF 35.645) e Mariana Costa Mascarenhas Lustosa (OAB/DF 65.202). II – O recurso é tempestivo, o preparo é regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido quanto à alegada ofensa dos artigos do Código Tributário Nacional indicados, uma vez que tais dispositivos legais, a despeito da oposição dos competentes embargos de declaração, não foram objeto de decisão por parte da turma julgadora, ficando caracterizado o desatendimento ao indispensável prequestionamento – enunciados 211 da Súmula do STJ e 282 da Súmula do STF. A respeito do tema, a Corte Superior já sedimentou entendimento de que é “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211 do STJ).” (AgInt no REsp n. 2.057.558/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023). Outrossim, quanto ao aventado prequestionamento ficto, “O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei”. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.392/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023). Ainda que fosse possível superar esse óbice, o recurso especial não comportaria trânsito. Em primeiro lugar, porquanto a convicção a que chegou o acórdão impugnado decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e a apreciação da tese recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, providência vedada à luz do enunciado 7 da Súmula do STJ. Em segundo ponto, pois o desenlace da controvérsia se deu à luz de norma de direito local, atraindo, por analogia, o óbice do enunciado 280 da Súmula do STF. Quanto ao pedido de publicação em nome dos advogados indicados, nada a prover, tendo em vista que eles já se encontram regularmente cadastrados. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A009