Tribunal: TJDFT
Processo: 0701134-92.2023.8.07.0018
Órgão julgador: LEONARDO ROSCOE BESSA
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. ICMS. REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO. LEI DISTRITAL 3.168/2003. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINAR AFASTADA. GORJETAS. VALORES EFETIVAMENTE REPASSADOS AOS EMPREGADOS. NATUREZA SALARIAL. PARCELA NÃO INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça – STJ, “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco” (Tema Repetitivo 118).
2. No caso, a impetrante/apelada pretende a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, cuja base de cálculo foi integrada por gorjetas, sem a apuração dos respectivos valores. Dessa forma, os comprovantes de recolhimento não são imprescindíveis para a admissibilidade do mandado de segurança. Os referidos documentos serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.
3. A impetrante/apelada anexou à petição inicial contracheques que demonstram o repasse das gorjetas aos empregados. A documentação completa deverá ser exigida quando o procedimento de compensação for submetido ao Fisco, para a correta quantificação dos valores indevidamente recolhidos.
4. De acordo com o art. 457, caput e § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei 5.452/1943), as gorjetas, sejam elas pagas diretamente pelo cliente ou repassadas pelo empregador, estão compreendidas na remuneração dos empregados para todos os efeitos legais.
5. As gorjetas, desde que comprovadamente repassadas aos empregados, possuem natureza salarial, de modo que não podem ser consideradas receita bruta auferida pelo empregador. Como consequência, não podem integrar a base de cálculo do ICMS no âmbito do regime simplificado de tributação previsto pela Lei 3.168/2003.
6. A Fazenda Distrital apresenta o art. 4o da Instrução Normativa – IN 09/2017 como respaldo normativo para a inclusão das gorjetas na base de cálculo do ICMS devido pelo regime simplificado de tributação previsto pela Lei 3.168/2003. Todavia, por se tratar de ato normativo secundário, a IN 09/2017 não pode inovar e, muito menos, ofender outras leis.
7. Deve ser mantida a sentença que declarou a ilegalidade do artigo 4o da IN 09/2017 e, em consequência, reconheceu o direito da impetrante/apelada à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, cuja base de cálculo foi integrada por gorjetas com valores efetivamente transferidos aos empregados.
8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. ICMS. REGIME SIMPLIFICADO DE TRIBUTAÇÃO. LEI DISTRITAL 3.168/2003. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINAR AFASTADA. GORJETAS. VALORES EFETIVAMENTE REPASSADOS AOS EMPREGADOS. NATUREZA SALARIAL. PARCELA NÃO INTEGRANTE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça – STJ, “tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco” (Tema Repetitivo 118).
2. No caso, a impetrante/apelada pretende a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, cuja base de cálculo foi integrada por gorjetas, sem a apuração dos respectivos valores. Dessa forma, os comprovantes de recolhimento não são imprescindíveis para a admissibilidade do mandado de segurança. Os referidos documentos serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco.
3. A impetrante/apelada anexou à petição inicial contracheques que demonstram o repasse das gorjetas aos empregados. A documentação completa deverá ser exigida quando o procedimento de compensação for submetido ao Fisco, para a correta quantificação dos valores indevidamente recolhidos.
4. De acordo com o art. 457, caput e § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei 5.452/1943), as gorjetas, sejam elas pagas diretamente pelo cliente ou repassadas pelo empregador, estão compreendidas na remuneração dos empregados para todos os efeitos legais.
5. As gorjetas, desde que comprovadamente repassadas aos empregados, possuem natureza salarial, de modo que não podem ser consideradas receita bruta auferida pelo empregador. Como consequência, não podem integrar a base de cálculo do ICMS no âmbito do regime simplificado de tributação previsto pela Lei 3.168/2003.
6. A Fazenda Distrital apresenta o art. 4o da Instrução Normativa – IN 09/2017 como respaldo normativo para a inclusão das gorjetas na base de cálculo do ICMS devido pelo regime simplificado de tributação previsto pela Lei 3.168/2003. Todavia, por se tratar de ato normativo secundário, a IN 09/2017 não pode inovar e, muito menos, ofender outras leis.
7. Deve ser mantida a sentença que declarou a ilegalidade do artigo 4o da IN 09/2017 e, em consequência, reconheceu o direito da impetrante/apelada à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS, cuja base de cálculo foi integrada por gorjetas com valores efetivamente transferidos aos empregados.
8. Recurso conhecido e desprovido.