Tribunal: TJDFT
Processo: 0700986-52.2021.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL.
II – PRELIMINARES. II.1. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDIÇÕES DA AÇÃO DEVIDAMENTE ATENDIDAS. AUTORIDADE COATORA E ATO COATOR INDICADOS. LEGITIMIADE AD CAUSAM E INTERESSE DE AGIR PRESENTES. WRIT. INSTRUMENTO JURIDICO VALIDAMENTE MANEJADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. QUESTÕES AFETAS AO MÉRITO DA DEMANDA. PRELIMINAR REJEITADA.
II.2 - ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. VIABILIDADE JURÍDICA DA PRETENDIDA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS.
III – DECADÊNCIA. MANDAMUS DE NATUREZA PREVENTIVA. CONTRIBUINTE. JUSTO RECEIO QUE SE RENOVA ENQUANTO NÃO RETIRADO DO MUNDO JURÍDICO O ATO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO INQUINADO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. PREJUDICIAL REJEITADA.
IV – MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - DIFAL/ICMS E DE QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. SEGURANÇA DENEGADA.
VI- REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Não está condicionado o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, ressalvada, por óbvio, a possibilidade de submissão do demandante à observância de determinados requisitos legais de natureza processual, as chamadas condições da ação, isso porque decorre do Texto Fundamental brasileiro o necessário respeito aos pressupostos relativos à legitimidade ad causam e ao interesse de agir para obter provimento judicial que encerre providência adequada, útil e necessária, com o que incompatibilidade não há no postulado de imprescindível observância desses requisitos com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada
2. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível para reconhecer a viabilidade jurídica do writ o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
3. Prejudicial de Decadência. Para o mandado de segurança preventivo voltado a atacar atos relativos a lançamento tributário, os quais se renovam a cada operação, não tem cabimento, em regra, o prazo decadencial previsto no 23 da Lei 12.016/2009. Hipótese em que o justo receio do contribuinte se renova enquanto não afastado o ato administrativo dito inconstitucional ou ilegal.
4. Mérito. Ao julgar o Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, I, do CPC.
5. É assente o entendimento de que a “ausência de publicação ou do trânsito em julgado do paradigma não constitui obstáculo processual ao imediato julgamento monocrático da causa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema”. (STF, 1a Turma, AI n. 856786/RS AgR-terceiro, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/6/2018).
6. A tese firmada no julgamento do leading case, RE 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, sob a sistemática da repercussão geral, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem imediata aplicação ao caso concreto, uma vez que atribuídos efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade.
7. O writ impetrado em 25/2/2021, posteriormente, destarte, ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021, deve se submeter ao marco da modulação dos efeitos do julgado, com o que apenas a partir do exercício de 2022 tornar-se-á indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto. Sentença reformada para, no mérito, denegar a segurança.
8. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. Sem honorários advocatícios.

Inteiro teor:
I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL.
II – PRELIMINARES. II.1. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONDIÇÕES DA AÇÃO DEVIDAMENTE ATENDIDAS. AUTORIDADE COATORA E ATO COATOR INDICADOS. LEGITIMIADE AD CAUSAM E INTERESSE DE AGIR PRESENTES. WRIT. INSTRUMENTO JURIDICO VALIDAMENTE MANEJADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. QUESTÕES AFETAS AO MÉRITO DA DEMANDA. PRELIMINAR REJEITADA.
II.2 - ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA IMPETRANTE. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. VIABILIDADE JURÍDICA DA PRETENDIDA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINARES REJEITADAS.
III – DECADÊNCIA. MANDAMUS DE NATUREZA PREVENTIVA. CONTRIBUINTE. JUSTO RECEIO QUE SE RENOVA ENQUANTO NÃO RETIRADO DO MUNDO JURÍDICO O ATO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO INQUINADO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. PREJUDICIAL REJEITADA.
IV – MÉRITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS - DIFAL/ICMS E DE QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, I, DO CPC. SEGURANÇA DENEGADA.
VI- REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Não está condicionado o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, ressalvada, por óbvio, a possibilidade de submissão do demandante à observância de determinados requisitos legais de natureza processual, as chamadas condições da ação, isso porque decorre do Texto Fundamental brasileiro o necessário respeito aos pressupostos relativos à legitimidade ad causam e ao interesse de agir para obter provimento judicial que encerre providência adequada, útil e necessária, com o que incompatibilidade não há no postulado de imprescindível observância desses requisitos com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada
2. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível para reconhecer a viabilidade jurídica do writ o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
3. Prejudicial de Decadência. Para o mandado de segurança preventivo voltado a atacar atos relativos a lançamento tributário, os quais se renovam a cada operação, não tem cabimento, em regra, o prazo decadencial previsto no 23 da Lei 12.016/2009. Hipótese em que o justo receio do contribuinte se renova enquanto não afastado o ato administrativo dito inconstitucional ou ilegal.
4. Mérito. Ao julgar o Tema 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, I, do CPC.
5. É assente o entendimento de que a “ausência de publicação ou do trânsito em julgado do paradigma não constitui obstáculo processual ao imediato julgamento monocrático da causa. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema”. (STF, 1a Turma, AI n. 856786/RS AgR-terceiro, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 5/6/2018).
6. A tese firmada no julgamento do leading case, RE 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, sob a sistemática da repercussão geral, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem imediata aplicação ao caso concreto, uma vez que atribuídos efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade.
7. O writ impetrado em 25/2/2021, posteriormente, destarte, ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021, deve se submeter ao marco da modulação dos efeitos do julgado, com o que apenas a partir do exercício de 2022 tornar-se-á indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto. Sentença reformada para, no mérito, denegar a segurança.
8. Preliminares rejeitadas. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. Sem honorários advocatícios.