Tribunal: TJDFT
Processo: 0704754-21.2023.8.07.0016
Órgão julgador: EDI MARIA COUTINHO BIZZI
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE PRÉDIO RESIDENCIAL. PAGAMENTO DO ITBI NO ATO DA AQUISIÇÃO DO TERRENO. ALIENAÇÃO DA UNIDADE AO ASSOCIADO POR PREÇO SIMBÓLICO A FIM DE GARANTIR FINANCIAMENTO PARA O ENCERRAMENTO DA OBRA. INEXISTÊNCIA DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE. SÚMULAS 110 E 470 DO STF. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA.TAXA SELIC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. De acordo com o artigo 156, II da Constituição Federal, o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis é a transferência “por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
2. Em 2009, a Associação Habitacional Morar Bem – AHMBSN, com 48 sócios, foi instituída para a construção de prédio residencial em terreno adquirido em licitação da Terracap e cujo pagamento do ITBI foi efetuado no ato de transferência da propriedade. Em 2018, a fim de viabilizar financiamento imobiliário para o encerramento da obra e por exigência do banco financiador, a associação alienou a cada associado uma unidade em construção por preço simbólico (um real).
3. No julgamento do RE 41321, em 1959, o Min. Nelson Hungria já esclarecia que o fato gerador do imposto da Sisa (atualmente ITBI) é o ato de transmissão. “Se o único bem objeto de alienação foi a parte ideal de terreno, somente sobre esta, como é obvio, é que pode incidir o imposto da Sisa” (RE 41321, Rel. Min. Nelson Hungria). Esse entendimento resultou na edição da Súmula 110 do STF, segundo a qual “[o] imposto de transmissão intervivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno”. Posteriormente, esse entendimento foi reforçado pela Súmula 470 do STF, que definiu a não incidência do ITBI “sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda”.
4. Se no caso concreto não houve transferência de propriedade, mas apenas cumprimento de formalidade exigida pela Caixa Econômica Federal a fim viabilizar o financiamento imobiliário, e tanto é assim que o bem foi alienado por um real, não incide o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, sob pena de violação às Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, pois, nesse caso, estar-se-ia utilizando o ITBI para tributar a construção no terreno, cuja transmissão onerosa em 2009 foi tributada.
5. Salienta-se que não se trata a hipótese imunidade tributária. A situação dos autos é de não incidência do fato gerador. Isso porque o fato gerador do ITBI é a transmissão ‘intervivos’, a qualquer título, que, bem por isso, não se configura quando não houve aquisição ou transmissão a título oneroso por parte do contribuinte.
6. Quanto ao tema, assim decidiu esta Turma Recursal: “TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA - EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO PARA ENTREGA FUTURA - INCIDÊNCIA - REQUISITOS - CONTRATO DE EMPREITADA E PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO COM BASE EM PAUTA DE VALOR - POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora qualificado em Escritura Pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais transfere a seu associado unidade imobiliária por ele antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006. 2. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas no item 1 retro, ainda quando a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Aplicação da excludente de tipicidade do fato imponível prevista no art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006. 3. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos art. 55 a 57, da Lei no 4.591/64; e b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação. 4. É possível, à Administração Fazendária, tomar como base de cálculo de incidência do ITBI valor diverso do constante nos atos negociais das transações imobiliárias, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN, com instauração de procedimento administrativo destinado a esta finalidade. Precedentes do STJ e das Turmas Recursais. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 6. Recorrente isento de custas. Condeno o DF a pagar honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da causa. (Acórdão 1714256, 07597673920228070016, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 12/6/2023, publicado no PJe: 28/6/2023.). Outros precedentes: Acórdão 1439641, 07016635420228070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 27/7/2022, publicado no DJE: 10/8/2022; Acórdão 1720553, 07582690520228070016, Relator: SILVANA DA SILVA CHAVES, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/6/2023, publicado no DJE: 5/7/2023 e Acórdão 1718105, 07584717920228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 16/6/2023, publicado no DJE: 30/6/2023.
7. A Lei Complementar Distrital no 943/2018 alterou a redação da Lei Complementar Distrital no 435/2001 e estabeleceu a aplicação da Selic nas hipóteses de restituição de crédito de natureza tributária, vedada a cumulação com outro índice.
8. “Concernente ao termo inicial dos juros de mora, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que, "(a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1o.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1o.7.2009). Precedentes” (AgInt no REsp n. 1.969.113/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.). Sentença reformada neste ponto para que a correção dos valores da condenação se dê pela Selic.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
10. Sem custas e honorários.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. ASSOCIAÇÃO PARA CONSTRUÇÃO DE PRÉDIO RESIDENCIAL. PAGAMENTO DO ITBI NO ATO DA AQUISIÇÃO DO TERRENO. ALIENAÇÃO DA UNIDADE AO ASSOCIADO POR PREÇO SIMBÓLICO A FIM DE GARANTIR FINANCIAMENTO PARA O ENCERRAMENTO DA OBRA. INEXISTÊNCIA DE TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE. SÚMULAS 110 E 470 DO STF. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA.TAXA SELIC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. De acordo com o artigo 156, II da Constituição Federal, o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis é a transferência “por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.
2. Em 2009, a Associação Habitacional Morar Bem – AHMBSN, com 48 sócios, foi instituída para a construção de prédio residencial em terreno adquirido em licitação da Terracap e cujo pagamento do ITBI foi efetuado no ato de transferência da propriedade. Em 2018, a fim de viabilizar financiamento imobiliário para o encerramento da obra e por exigência do banco financiador, a associação alienou a cada associado uma unidade em construção por preço simbólico (um real).
3. No julgamento do RE 41321, em 1959, o Min. Nelson Hungria já esclarecia que o fato gerador do imposto da Sisa (atualmente ITBI) é o ato de transmissão. “Se o único bem objeto de alienação foi a parte ideal de terreno, somente sobre esta, como é obvio, é que pode incidir o imposto da Sisa” (RE 41321, Rel. Min. Nelson Hungria). Esse entendimento resultou na edição da Súmula 110 do STF, segundo a qual “[o] imposto de transmissão intervivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno”. Posteriormente, esse entendimento foi reforçado pela Súmula 470 do STF, que definiu a não incidência do ITBI “sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda”.
4. Se no caso concreto não houve transferência de propriedade, mas apenas cumprimento de formalidade exigida pela Caixa Econômica Federal a fim viabilizar o financiamento imobiliário, e tanto é assim que o bem foi alienado por um real, não incide o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, sob pena de violação às Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, pois, nesse caso, estar-se-ia utilizando o ITBI para tributar a construção no terreno, cuja transmissão onerosa em 2009 foi tributada.
5. Salienta-se que não se trata a hipótese imunidade tributária. A situação dos autos é de não incidência do fato gerador. Isso porque o fato gerador do ITBI é a transmissão ‘intervivos’, a qualquer título, que, bem por isso, não se configura quando não houve aquisição ou transmissão a título oneroso por parte do contribuinte.
6. Quanto ao tema, assim decidiu esta Turma Recursal: “TRIBUTÁRIO. ITBI. COMPRA E VENDA - EQUIVALÊNCIA À RETROCESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO PARA ENTREGA FUTURA - INCIDÊNCIA - REQUISITOS - CONTRATO DE EMPREITADA E PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO COM BASE EM PAUTA DE VALOR - POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora qualificado em Escritura Pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais transfere a seu associado unidade imobiliária por ele antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital na 3.830/2006. 2. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas no item 1 retro, ainda quando a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Aplicação da excludente de tipicidade do fato imponível prevista no art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006. 3. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos art. 55 a 57, da Lei no 4.591/64; e b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação. 4. É possível, à Administração Fazendária, tomar como base de cálculo de incidência do ITBI valor diverso do constante nos atos negociais das transações imobiliárias, desde que atendida a determinação do art. 148, do CTN, com instauração de procedimento administrativo destinado a esta finalidade. Precedentes do STJ e das Turmas Recursais. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 6. Recorrente isento de custas. Condeno o DF a pagar honorários advocatícios que fixo em 15% do valor da causa. (Acórdão 1714256, 07597673920228070016, Relator: DANIEL FELIPE MACHADO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 12/6/2023, publicado no PJe: 28/6/2023.). Outros precedentes: Acórdão 1439641, 07016635420228070016, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 27/7/2022, publicado no DJE: 10/8/2022; Acórdão 1720553, 07582690520228070016, Relator: SILVANA DA SILVA CHAVES, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/6/2023, publicado no DJE: 5/7/2023 e Acórdão 1718105, 07584717920228070016, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 16/6/2023, publicado no DJE: 30/6/2023.
7. A Lei Complementar Distrital no 943/2018 alterou a redação da Lei Complementar Distrital no 435/2001 e estabeleceu a aplicação da Selic nas hipóteses de restituição de crédito de natureza tributária, vedada a cumulação com outro índice.
8. “Concernente ao termo inicial dos juros de mora, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que, "(a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1o.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1o.7.2009). Precedentes” (AgInt no REsp n. 1.969.113/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.). Sentença reformada neste ponto para que a correção dos valores da condenação se dê pela Selic.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
10. Sem custas e honorários.