Tribunal: TJDFT
Processo: 0709033-15.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. DUAS APELAÇÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TESE 176 DO STF. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE NO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Apelações interpostas contra a sentença, proferida em ação declaratória cumulada com ação condenatória, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre autor e réu quanto ao ICMS sobre parcelas denominadas demanda de potência de energia elétrica, quando não correspondentes a serviço efetivamente utilizado; b) condenar o Distrito Federal ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente a título do imposto, respeitada a prescrição quinquenal e desde que demonstrado em liquidação de sentença pelo autor o recolhimento do tributo no período de forma indevida. Diante da sucumbência mínima do autor, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do proveito econômico da demanda, em observância ao §3o, do art. 85 do Código de Processo Civil. 1.1. O DF interpôs apelação pedindo a anulação ou reforma da sentença a fim de que fossem julgados improcedentes os pedidos iniciais, com inversão do ônus da sucumbência. 1.2. Nesta sede recursal a autora pleitea a reforma da sentença a fim de que seja excluída da base de cálculo do ICMS energia elétrica todo o valor destacado na fatura de energia elétrica a título de demanda contratada.

2. A requerente busca a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária que a obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. 2.1. Conforme dispõe o art. 155, II, da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e Distrito Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 2.2. O §3o do dispositivo constitucional mencionado e o Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto no 18.955/97, incluíram expressamente a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência do tributo em questão e o art. 3o, X do RICMS considera como fato gerador a transmissão de propriedade de mercadoria. 2.3. No mesmo sentido, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2.4. Portanto, de uma simples leitura da legislação e jurisprudência pertinentes, verifica-se que para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, o que não ocorre na hipótese isolada do contrato da demanda de potência, conforme passa-se a expor. 2.5. O conceito de demanda contratada de energia está descrito no art. 2o, XXI da Resolução no 414/10 da ANEEL: “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. 2.6. Logo, a demanda contratada corresponde à mera celebração contratual de fornecimento futuro, o que não implica necessariamente na efetiva geração e, consequente, circulação da energia elétrica apta ensejar a incidência do ICMS, portanto, não pode ser caracterizada isoladamente como fato gerador do tributo. 2.7. Para tanto dependerá do consumo efetivo dessa potência contratada, quando se configura o ingresso da energia elétrica no estabelecimento da autora, ensejando a incidência do tributo.

3. Eventuais custos com a disponibilização da potência de energia são compensados mediante tarifas específicas e com o pagamento integral da potência contratada, mas não caracterizam fato gerador do tributo. 3.1. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 391, com a seguinte redação: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” 3.2. Assim, apenas quando a demanda de potência é efetivamente utilizada ocorre o fato gerador do ICMS - energia. 3.3. Alinhando-se ao posicionamento mencionado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: “ (.....) 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824/SC, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJE: 18/05/2020). 3.4. O teor das referidas decisões demonstra de forma clara que se pacificou o entendimento de que o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, o que não pode ser ignorado (art. 489, VI, do Código de Processo Civil), pois se trata da mesma hipótese desta ação. Por fim, no que toca à declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 anos dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no art. 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos. 3.5. Portanto, a requerente possui o direito à restituição total ou parcial do tributo, independentemente da modalidade de pagamento, observada a prescrição quinquenal.

4. Apelações desprovidas.

Inteiro teor:
PROCESSUAL CIVIL. DUAS APELAÇÕES. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM CONDENATÓRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. TESE 176 DO STF. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE NO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.

1. Apelações interpostas contra a sentença, proferida em ação declaratória cumulada com ação condenatória, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre autor e réu quanto ao ICMS sobre parcelas denominadas demanda de potência de energia elétrica, quando não correspondentes a serviço efetivamente utilizado; b) condenar o Distrito Federal ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente a título do imposto, respeitada a prescrição quinquenal e desde que demonstrado em liquidação de sentença pelo autor o recolhimento do tributo no período de forma indevida. Diante da sucumbência mínima do autor, o réu foi condenado ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do proveito econômico da demanda, em observância ao §3o, do art. 85 do Código de Processo Civil. 1.1. O DF interpôs apelação pedindo a anulação ou reforma da sentença a fim de que fossem julgados improcedentes os pedidos iniciais, com inversão do ônus da sucumbência. 1.2. Nesta sede recursal a autora pleitea a reforma da sentença a fim de que seja excluída da base de cálculo do ICMS energia elétrica todo o valor destacado na fatura de energia elétrica a título de demanda contratada.

2. A requerente busca a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária que a obriga ao pagamento de ICMS incidente sobre energia elétrica contratada e não consumida. 2.1. Conforme dispõe o art. 155, II, da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e Distrito Federal e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 2.2. O §3o do dispositivo constitucional mencionado e o Regulamento do ICMS - RICMS, anexo ao Decreto no 18.955/97, incluíram expressamente a energia elétrica dentre as hipóteses de incidência do tributo em questão e o art. 3o, X do RICMS considera como fato gerador a transmissão de propriedade de mercadoria. 2.3. No mesmo sentido, a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça esclarece que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2.4. Portanto, de uma simples leitura da legislação e jurisprudência pertinentes, verifica-se que para que o ICMS possa incidir é necessária a efetiva circulação da mercadoria, com a consequente transmissão da propriedade ao consumidor, o que não ocorre na hipótese isolada do contrato da demanda de potência, conforme passa-se a expor. 2.5. O conceito de demanda contratada de energia está descrito no art. 2o, XXI da Resolução no 414/10 da ANEEL: “demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)”. 2.6. Logo, a demanda contratada corresponde à mera celebração contratual de fornecimento futuro, o que não implica necessariamente na efetiva geração e, consequente, circulação da energia elétrica apta ensejar a incidência do ICMS, portanto, não pode ser caracterizada isoladamente como fato gerador do tributo. 2.7. Para tanto dependerá do consumo efetivo dessa potência contratada, quando se configura o ingresso da energia elétrica no estabelecimento da autora, ensejando a incidência do tributo.

3. Eventuais custos com a disponibilização da potência de energia são compensados mediante tarifas específicas e com o pagamento integral da potência contratada, mas não caracterizam fato gerador do tributo. 3.1. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula no 391, com a seguinte redação: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” 3.2. Assim, apenas quando a demanda de potência é efetivamente utilizada ocorre o fato gerador do ICMS - energia. 3.3. Alinhando-se ao posicionamento mencionado, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento acerca do tema, nos seguintes termos: “ (.....) 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824/SC, Relator: Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJE: 18/05/2020). 3.4. O teor das referidas decisões demonstra de forma clara que se pacificou o entendimento de que o ICMS só pode incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida, o que não pode ser ignorado (art. 489, VI, do Código de Processo Civil), pois se trata da mesma hipótese desta ação. Por fim, no que toca à declaração do direito à compensação dos valores referentes aos últimos 5 anos dispõe o art. 165, I, do Código Tributário Nacional que a cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ensejam a sua restituição, sendo possível a compensação nos termos estipulados no art. 170 do referido diploma normativo, competindo a autoridade administrativa responsável a verificação dos requisitos. 3.5. Portanto, a requerente possui o direito à restituição total ou parcial do tributo, independentemente da modalidade de pagamento, observada a prescrição quinquenal.

4. Apelações desprovidas.