Tribunal: TJDFT
Processo: 0713345-51.2022.8.07.0001
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-23

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM SARCOMA DE RETROPERITÔNIO COM METÁSTASES HEPÁTICAS, PULMONARES E ÓSSEAS. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM CETUXIMABE (ERBITUX). PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. POSSIBILIDADE. STJ. ROL TAXATIVO DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. MANTIDO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, que julgou procedente o pedido da inicial para condenar a ré ao pagamento da quantia à autora de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Nesta sede recursal a ré apela buscando a improcedência dos pedidos da inicial, bem como a revogação da medida liminar, com efeito ex tunc para que a apelada arque com o valor do tratamento custeado.
2. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 2.1. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 2.2. Desta feita, restou consolidado o entendimento de que, em regra, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a cobrir tratamentos não constantes na lista. 2.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 2.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento “se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol”. 2.5. A segunda exceção, no item 4, dispõe que “não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente”, desde que preenchidos alguns requisitos. 2.6. De acordo com o relatório médico elaborado, a paciente possui um sarcoma de baixo grau de retroperitônio tratado no passado com múltiplas intervenções cirúrgicas e radioterapia. Ademais, foi dito que a autora apresentou progressão da doença, com metástases hepáticas, pulmonares e óssea, havendo piora clínica evidente e progressiva. Trata-se de doença quimioresistente. Foi solicitada avaliação e pesquisa de genes determinantes do câncer e foi encontrada a alteração K-RAS selvagem. Destacou que as doenças oncológicas que apresentam esse achado devem ser tratadas com a medicação Cetuximab, que é aplicada de forma endovenosa a cada semana ou a cada 15 dias, conforme a dose sugerida. Além disso, foi ressaltado no relatório o risco de morte imediata da requerente se não tratada com o medicamento, uma vez que não tem condições clínicas, nesse momento, de receber quimioterapia.
3. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, tem-se que o caso se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 3.1. Quanto aos requisitos para aplicação da exceção, não há indícios de indeferimento da ANS quanto à incorporação do medicamento ao seu rol (item 4), ao contrário. 3.2. Em verdade, o medicamento (Erbitux/Cetuximabe) já consta no Rol da ANS, cuja indicação prevê que ele deve ser usado em pacientes adultos com câncer colorretal metastático (CCRm). 3.3. Ademais, o medicamento possui registro na ANVISA sob o número 100890335. 3.4. Note-se, portanto, que o caso da lide se enquadra na exceção à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, de acordo com recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3.5. Os requisitos legais para a cobertura obrigatória do medicamento pelo plano de saúde, portanto, estão preenchidos, devendo ser confirmada a sentença neste ponto.
4. Quanto aos danos morais é certo que, em regra, não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 4.1. Ademais, Anderson Schreiber, remetendo à lição de Maria Celina Bodin de Moraes, alerta que “não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito”. 4.2. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 4.3. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “ [...] 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). 3. Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a redução ou majoração do quantum indenizatório é possível somente em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a indenização arbitrada, sob pena de incidência do óbice da Súmula no 7 do STJ. Proporcionalidade e razoabilidade observadas no caso dos autos, a justificar a manutenção do quantum indenizatório. 6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 7. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021). 4.4. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 4.5. Nesse sentido, o valor de R$ 5.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento.
5. Apelação desprovida.

Inteiro teor:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. ASSEFAZ. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM SARCOMA DE RETROPERITÔNIO COM METÁSTASES HEPÁTICAS, PULMONARES E ÓSSEAS. INDICAÇÃO DE TRATAMENTO COM CETUXIMABE (ERBITUX). PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. POSSIBILIDADE. STJ. ROL TAXATIVO DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. NECESSIDADE DEMONSTRADA. INDEVIDA NEGATIVA DE CUSTEIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. MANTIDO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais, que julgou procedente o pedido da inicial para condenar a ré ao pagamento da quantia à autora de R$ 5.000,00, a título de danos morais. 1.1. Nesta sede recursal a ré apela buscando a improcedência dos pedidos da inicial, bem como a revogação da medida liminar, com efeito ex tunc para que a apelada arque com o valor do tratamento custeado.
2. A taxatividade do rol da ANS tem sido objeto de discussão constante nas Cortes de Justiça do país. 2.1. Em recente julgamento de embargos de divergência (EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ definiu as seguintes teses: “1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” 2.2. Desta feita, restou consolidado o entendimento de que, em regra, as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a cobrir tratamentos não constantes na lista. 2.3. De acordo com as teses, a regra da taxatividade, contudo, prevê exceções. 2.4. A primeira se evidencia no item 2, em que se pontua que a operadora está desobrigada de arcar com o tratamento “se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol”. 2.5. A segunda exceção, no item 4, dispõe que “não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente”, desde que preenchidos alguns requisitos. 2.6. De acordo com o relatório médico elaborado, a paciente possui um sarcoma de baixo grau de retroperitônio tratado no passado com múltiplas intervenções cirúrgicas e radioterapia. Ademais, foi dito que a autora apresentou progressão da doença, com metástases hepáticas, pulmonares e óssea, havendo piora clínica evidente e progressiva. Trata-se de doença quimioresistente. Foi solicitada avaliação e pesquisa de genes determinantes do câncer e foi encontrada a alteração K-RAS selvagem. Destacou que as doenças oncológicas que apresentam esse achado devem ser tratadas com a medicação Cetuximab, que é aplicada de forma endovenosa a cada semana ou a cada 15 dias, conforme a dose sugerida. Além disso, foi ressaltado no relatório o risco de morte imediata da requerente se não tratada com o medicamento, uma vez que não tem condições clínicas, nesse momento, de receber quimioterapia.
3. Considerando as diversas vias de tratamento utilizadas, sem sucesso, tem-se que o caso se enquadra na exceção perfilhada no item 4 da tese firmada pelo STJ, de que, esgotados os procedimentos do rol, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico. 3.1. Quanto aos requisitos para aplicação da exceção, não há indícios de indeferimento da ANS quanto à incorporação do medicamento ao seu rol (item 4), ao contrário. 3.2. Em verdade, o medicamento (Erbitux/Cetuximabe) já consta no Rol da ANS, cuja indicação prevê que ele deve ser usado em pacientes adultos com câncer colorretal metastático (CCRm). 3.3. Ademais, o medicamento possui registro na ANVISA sob o número 100890335. 3.4. Note-se, portanto, que o caso da lide se enquadra na exceção à taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, de acordo com recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3.5. Os requisitos legais para a cobertura obrigatória do medicamento pelo plano de saúde, portanto, estão preenchidos, devendo ser confirmada a sentença neste ponto.
4. Quanto aos danos morais é certo que, em regra, não decorrem do mero descumprimento contratual. Porém, conforme orientação amplamente predominante, o contrato com plano de saúde não se equipara a um contrato comum de mercancia ou prestação de serviços. Trata-se de bem precioso, a saúde, e a negativa de cobertura a um tratamento médico obviamente causa sofrimento moral, passível, portanto, de indenização. 4.1. Ademais, Anderson Schreiber, remetendo à lição de Maria Celina Bodin de Moraes, alerta que “não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito”. 4.2. Assim, é imperioso concluir que a negativa de custeio do reportado tratamento expôs a risco de lesão a integridade física e a saúde da autora, especialmente em razão da grave situação de seu quadro clínico, conforme descrito no relatório médico aportado aos autos. Revela-se cabível, portanto, a indenização por danos morais. 4.3. A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ: “ [...] 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). 3. Esta Terceira Turma tem reiterado o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS tem caráter exemplificativo, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear procedimento/medicamento necessário ao tratamento de moléstia contratualmente coberta. 4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a redução ou majoração do quantum indenizatório é possível somente em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a indenização arbitrada, sob pena de incidência do óbice da Súmula no 7 do STJ. Proporcionalidade e razoabilidade observadas no caso dos autos, a justificar a manutenção do quantum indenizatório. 6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 7. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 18/06/2021). 4.4. Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano. A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo. 4.5. Nesse sentido, o valor de R$ 5.000,00 revela-se razoável e suficiente para incutir o sentimento de punição sem servir de fonte de enriquecimento.
5. Apelação desprovida.