Tribunal: TJDFT
Processo: 0713037-33.2023.8.07.0016
Órgão julgador: ANTONIO FERNANDES DA LUZ
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-09-08
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DA ASSOCIAÇÃO PARA OS SEUS ASSOCIADOS. PREVISÃO LEGAL DE NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. O Distrito Federal, ora recorrente, interpôs recurso inominado em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para: “CONDENAR o réu a restituir à parte autora a quantia de R$ 40.428,86 (quarenta mil quatrocentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos), a título de restituição de indébito tributário, atualizado desde o pagamento, em 08.04.2018, até 8.12.2021, pelo IPCA-E, conforme art. 1o-F da Lei 9.494/97. Após 9.12.2021, a atualização se dará pela taxa Selic. Sem juros de mora, pois já computados na SELIC.”
3. Alega que no presente caso houve dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Aquisição do terreno realizada pela Associação em dezembro de 2009 com a transferência das unidades imobiliárias para a parte recorrida. O fato de a Associação ter adquirido o terreno com dinheiro dos seus associados não interfere em nada na ocorrência do fato gerador do tributo em questão. Requer a reforma da sentença.
4. A recorrida, em contrarrazões, esclarece que firmou com a CEF contrato justamente de financiamento da construção do empreendimento, sendo parte do contrato tanto a CEF quanto a Construtora. Requer a manutenção da sentença.
5. Consultando os autos verifico que a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBS Noroeste, da qual a recorrida é associada fundadora. Posteriormente, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBS Noroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, Setor Noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. Em seguida, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.
6. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, "in verbis": “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física.
7. Na espécie, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital no 3.830/2006.
8. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, "in verbis": “Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”.
9. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos Arts. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.
10. Assim, reconhecida a não ocorrência do fato gerador, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.
11. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Custas, isenção legal. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) que deverá incidir sobre o valor da condenação, nos termos do Art. 55 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DA ASSOCIAÇÃO PARA OS SEUS ASSOCIADOS. PREVISÃO LEGAL DE NÃO INCIDÊNCIA DE ITBI. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. O Distrito Federal, ora recorrente, interpôs recurso inominado em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais para: “CONDENAR o réu a restituir à parte autora a quantia de R$ 40.428,86 (quarenta mil quatrocentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos), a título de restituição de indébito tributário, atualizado desde o pagamento, em 08.04.2018, até 8.12.2021, pelo IPCA-E, conforme art. 1o-F da Lei 9.494/97. Após 9.12.2021, a atualização se dará pela taxa Selic. Sem juros de mora, pois já computados na SELIC.”
3. Alega que no presente caso houve dois fatos geradores do ITBI, realizados de forma autônoma e em momentos distintos. Aquisição do terreno realizada pela Associação em dezembro de 2009 com a transferência das unidades imobiliárias para a parte recorrida. O fato de a Associação ter adquirido o terreno com dinheiro dos seus associados não interfere em nada na ocorrência do fato gerador do tributo em questão. Requer a reforma da sentença.
4. A recorrida, em contrarrazões, esclarece que firmou com a CEF contrato justamente de financiamento da construção do empreendimento, sendo parte do contrato tanto a CEF quanto a Construtora. Requer a manutenção da sentença.
5. Consultando os autos verifico que a Associação Habitacional Morar Bem no Setor Noroeste - AHMBS Noroeste, da qual a recorrida é associada fundadora. Posteriormente, por meio de Escritura Pública de Compra e Venda outorgada pela TERRACAP em favor da AHMBS Noroeste, adquiriu-se a Projeção G da SQNW 307, Setor Noroeste. Na ocasião foi recolhido o respectivo Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI. Em seguida, foi iniciada a incorporação do terreno para construção de edifício residencial. Para a conclusão, buscou-se financiamento imobiliário junto à Caixa Econômica. Posteriormente, foi lavrada então escritura pública, tendo como objeto a construção de uma das unidades do empreendimento, quando se expediu nova guia para recolhimento do ITBI.
6. O ITBI tem previsão no art. 156, inciso II, da Constituição Federal, "in verbis": “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”. Ainda, tem previsão normativa no art. 35 e seguintes do CTN e no art. 2o, I, da Lei n. 3.830/2006, que define como fato gerador a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física.
7. Na espécie, embora qualificado em escritura pública como compra e venda, a operação pela qual associação de pessoas físicas, cujo objeto social seja proporcionar aos seus associados a construção de prédios residenciais, transfere a seu associado unidade imobiliária por ela antes adquirida para a construção de imóvel residencial tem equivalência jurídica à retrocessão disciplinada no art. 3o, inciso III, da Lei Distrital no 3.830/2006.
8. Não incide o ITBI na retrocessão de unidade imobiliária, feita por associação ao seu associado, nas condições descritas acima, mesmo que a operação seja formalmente identificada na escritura pública como compra e venda. Nesse contexto, observa-se a norma do art. 3o, inciso III, da Lei no 3.830/2006, "in verbis": “Art. 3o O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; (...) III - a transmissão aos mesmos alienantes dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência de sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”.
9. A incidência do ITBI sobre a transação onerosa de imóvel em construção, ou para entrega futura, relativamente à parte da incorporação ainda não realizada, depende de duplo requisito, a saber: a) qualificação do ato jurídico como construção na modalidade de empreitada, na forma dos Arts. 55 a 57 da Lei no 4.591/64; e, b) previsão, em lei local, daquela transação como fato gerador do tributo. Ausentes ambos ou qualquer dos requisitos não é exigível a exação.
10. Assim, reconhecida a não ocorrência do fato gerador, os valores pagos a título de ITBI devem ser ressarcidos.
11. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida por seus próprios fundamentos.
12. Custas, isenção legal. Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) que deverá incidir sobre o valor da condenação, nos termos do Art. 55 da Lei 9.099/95.