Tribunal: TJDFT
Processo: 0711517-66.2022.8.07.0018
Órgão julgador: TEÓFILO CAETANO
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUJEITO ATIVO. ESTADO DESTINATÁRIO. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO (JURÍDICO). DISTRITO FEDERAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ACORDO. DESTINATÁRIO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE (CTN. ART. 123). LANÇAMENTOS. COMUNICADOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE. DIFERENCIAL. EXAÇÃO. COBRANÇA. LEGITIMIDADE, EM TESE. HIPÓTESE DOS AUTOS. MEDICAMENTO. FÁRMACO. FORNECIMETNO A ÓRGÃO PÚBLICO FEDERAL (MINISTÉRIO DA FAZENDA). DESTINATÁRIOS: ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. PREVISÃO NORMATIVA. ICMS E DIFAL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS N° 47/2021 – CONFAZ. ALTERAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS N° 87/02 – CONFAZ. MEDICAMENTOS DESTINADOS A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL. ROL. ISENÇÃO. POLÍTICA PÚBLICA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. ATO IMPUGNADO. ILEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.
2. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
3. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
4. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
5. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
6. Porquanto não abarcado o caso dos autos nas ressalvas atinentes à modulação de efeitos promovida pela Suprema Corte, tendo em vista que instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, e, finalmente, tendo o fato gerador sido praticado enquanto ainda vigentes o efeitos prospectivos da modulação eficiacial realizada pela Corte Constitucional, mostra-se legítima, em tese, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL).
7. Conquanto estipulado entre as partes contratantes que as mercadorias adquiridas pela contratante deveriam ser entregues em órgãos públicos espalhados em todo o território nacional, a consumidora final do bem ainda seria, in casu, a sede da entidade contratante (Ministério da Saúde), localizada no Distrito Federal, porquanto fora a União que efetivamente contratara a operação e deveria constar das notas fiscais respectivas, não se traduzindo, num primeiro olhar, o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal, pois incabível autorizar-se ao contribuinte a escolha do Estado destinatário, sujeito ativo do tributo, com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria (art. 123 do CTN).
8. A isenção consubstancia hipótese de exclusão total ou parcial do crédito tributário em que, pressupondo a ocorrência do fato gerador e o surgimento da obrigação tributária, impede sua constituição, pelo lançamento, obstando sua exigibilidade, “por razões estranhas à normal estrutura que o ordenamento legal imprime ao tributo seja em atenção à capacidade contributiva, seja por razões de cunho extrafiscal”, dispensando-se o sujeito passivo do tributo do recolhimento e apuração tributários na estrita abrangência do benefício fiscal (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 6a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 198/199)
9. Conquanto a priori legítima a cobrança, pelo Distrito Federal, do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) sobre a operação de remessa de produtos farmacêuticos a unidades da federação diversa, notadamente sob o prisma de a situação não ter sido alcançada pela ressalva promovida na modulação dos efeitos havida quando da fixação do Tema n° 1.093, mas tratando-se de hipótese em que a operação está sujeita a isenção tributária contemplada pelo Convênio ICMS n° 47, de 08 de abril de 2021, que, alterando o Convênio n° 87/02, concedera novo espectro de isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, a cobrança da exação originária da operação de fornecimento realizada pelo Distrito Federal em descompasso com o normatizado não se reveste de lastro, devendo, pois, ser rechaçada.
10. Remessa necessária conhecida e desprovida. Unânime.

Inteiro teor:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. OBJETO. ICMS. CONTRIBUINTE. EMPRESA VAREJISTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. RECOLHIMENTO. EXIGÊNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. MODIFICAÇÃO DA SISTEMÁTICA VIGENTE. REPARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS. DEFINIÇÃO DO SUJEITO ATIVO DO TRIBUTO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO (CF, ARTIGO 155, §2o, INCISOS VII E VIII). ALTERAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DISTRITAL (ARTIGO 20 DA LEI DISTRITAL No 1.254/96, ALTERADA PELA LEI DISTRITAL No 5.546/15, NOS TERMOS DA EC No 87/2015). LEI COMPLEMENTAR No 87/1996 (LEI KANDIR). ASPECTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO. MANUTENÇÃO. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIXADA PELO STF: TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRIBUINTE NÃO SUJEITA À RESSALVA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUJEITO ATIVO. ESTADO DESTINATÁRIO. CONSUMIDOR FINAL. SEDE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO (JURÍDICO). DISTRITO FEDERAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. ACORDO. DESTINATÁRIO FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE (CTN. ART. 123). LANÇAMENTOS. COMUNICADOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, LEGALIDADE E VERACIDADE. DIFERENCIAL. EXAÇÃO. COBRANÇA. LEGITIMIDADE, EM TESE. HIPÓTESE DOS AUTOS. MEDICAMENTO. FÁRMACO. FORNECIMETNO A ÓRGÃO PÚBLICO FEDERAL (MINISTÉRIO DA FAZENDA). DESTINATÁRIOS: ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. PREVISÃO NORMATIVA. ICMS E DIFAL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. CONVÊNIO ICMS N° 47/2021 – CONFAZ. ALTERAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS N° 87/02 – CONFAZ. MEDICAMENTOS DESTINADOS A ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL. ROL. ISENÇÃO. POLÍTICA PÚBLICA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE. ATO IMPUGNADO. ILEGALIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
1. O mandado de segurança consubstancia instrumento processual de gênese constitucional que tem por objetivo tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser por ato ilegal ou abusivo de autoridade, compreendendo o ato ilegal impugnável pela via mandamental conduta ilegitimamente praticada por autoridade pública, que encerra pressuposto de procedibilidade, inclusive porque a concessão da ordem terá por objeto compeli-la a retificar o ato ilegal individualizado.
2. A forma de aplicação da sistemática instituída pela Emenda Constitucional no 87/2015, que alterara os incisos VII e VIII, do § 2°, do artigo 155 da Constituição Federal, que tratara da repartição do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, definindo os sujeitos ativos e passivo e a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial da exação, apurada com base na diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, fora objeto de deliberação vinculante pela Suprema Corte, por ocasião do julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida (ARE no 1.237.351/DF) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.464/DF, quando firmara tese segundo a qual “[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093).
3. Conquanto instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, o Supremo Tribunal Federal, promovendo controle de constitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/2015, e, em controle difuso, da referida Lei Distrital n° 1.254/1996, cotejando-os com as normas constitucionais pertinentes (CF, art. 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”; e art. 155, § 2o, inc. XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”), com redação conferida pela Emenda Constitucional no 87/2015, afirmara a inconstitucionalidade tanto da previsão normativa distrital quanto das cláusulas convencionais indicadas, obstando a cobrança tributária enquanto não editada lei complementar dispondo sobre a matéria.
4. Considerando que a nova fórmula de distribuição e cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, incidente sobre operações de venda de bens e serviços efetuadas a destinatários localizados ou domiciliados fora do estado de origem, contribuintes ou não do imposto, implantada pela Emenda Constitucional no 87/15, fora afirmada como hipótese nova de tributo, e não regime de repartição de receita do tributo e definição do sujeito passivo, reputando-se por imprescindível, para a instituição e cobrança da exação, a edição de lei complementar específica, e não se divisando hipóteses de aplicação das técnicas processuais de distinção ou de superação das hipóteses de aplicabilidade dos julgados confrontados (distinguishing e overruling), deve o asseverado pela Suprema Corte ser observado, em atenção à exigência de integridade, coerência e estabilidade das decisões judiciais (NCPC, art. 926, caput).
5. No que diz respeito ao tipo de eficácia a ser adotada à situação de inconstitucionalidade declarada, a Suprema Corte definira que, no que tange à ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do convênio deveriam remanescer a produzir eficácia jurídica válida até o dia 31 de dezembro de 2021, ao passo em que a cláusula nona, somente produziria a mesma natureza eficacial até a data da concessão da medida cautelar na referida ação constitucional (ADI n° 5.464/DF), e, no que se refere à Lei Distrital questionada (Lei Distrital n° 5.546/2015) e às demais leis estaduais, fora outrossim fixada sua ineficácia a partir do exercício fiscal do ano de 2022, ficando “ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso submetidas ao Judiciário.”
6. Porquanto não abarcado o caso dos autos nas ressalvas atinentes à modulação de efeitos promovida pela Suprema Corte, tendo em vista que instituído e disciplinado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, no âmbito do Distrito Federal, por meio da Lei Distrital n° 1.254/1996, alterada pela Lei Distrital n° 5.546/2015, a qual, atendendo à repartição do tributo introduzida pela EC n° 87/2015, definira o ente distrital como sujeito ativo do diferencial das alíquotas do ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota distrital e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte do imposto ou não, localizado no seu território, mantendo-se, destarte, intactos os elementos essenciais ao tributo, ou seja, fato gerador, base de cálculo, alíquota, contribuinte, entre outros, e, finalmente, tendo o fato gerador sido praticado enquanto ainda vigentes o efeitos prospectivos da modulação eficiacial realizada pela Corte Constitucional, mostra-se legítima, em tese, a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota do tributo (ICMS - DIFAL).
7. Conquanto estipulado entre as partes contratantes que as mercadorias adquiridas pela contratante deveriam ser entregues em órgãos públicos espalhados em todo o território nacional, a consumidora final do bem ainda seria, in casu, a sede da entidade contratante (Ministério da Saúde), localizada no Distrito Federal, porquanto fora a União que efetivamente contratara a operação e deveria constar das notas fiscais respectivas, não se traduzindo, num primeiro olhar, o recolhimento do imposto perante o Distrito Federal em lesão ao disposto no artigo 155, § 2o, VII e VIII, "b", da Constituição Federal, pois incabível autorizar-se ao contribuinte a escolha do Estado destinatário, sujeito ativo do tributo, com base em tratativas contratuais envolvendo o destino físico da mercadoria (art. 123 do CTN).
8. A isenção consubstancia hipótese de exclusão total ou parcial do crédito tributário em que, pressupondo a ocorrência do fato gerador e o surgimento da obrigação tributária, impede sua constituição, pelo lançamento, obstando sua exigibilidade, “por razões estranhas à normal estrutura que o ordenamento legal imprime ao tributo seja em atenção à capacidade contributiva, seja por razões de cunho extrafiscal”, dispensando-se o sujeito passivo do tributo do recolhimento e apuração tributários na estrita abrangência do benefício fiscal (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 6a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 198/199)
9. Conquanto a priori legítima a cobrança, pelo Distrito Federal, do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) sobre a operação de remessa de produtos farmacêuticos a unidades da federação diversa, notadamente sob o prisma de a situação não ter sido alcançada pela ressalva promovida na modulação dos efeitos havida quando da fixação do Tema n° 1.093, mas tratando-se de hipótese em que a operação está sujeita a isenção tributária contemplada pelo Convênio ICMS n° 47, de 08 de abril de 2021, que, alterando o Convênio n° 87/02, concedera novo espectro de isenção do ICMS nas operações com fármacos e medicamentos destinados a órgãos da Administração Pública Direta Federal, Estadual e Municipal, a cobrança da exação originária da operação de fornecimento realizada pelo Distrito Federal em descompasso com o normatizado não se reveste de lastro, devendo, pois, ser rechaçada.
10. Remessa necessária conhecida e desprovida. Unânime.