Tribunal: TJDFT
Processo: 0707023-95.2021.8.07.0018
Órgão julgador: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-20
Data de publicação: 2023-05-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. DEFESA DE DIREITO LIQUIDO CERTO. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022 ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. INTERREGNO ENTRE INICIO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 E EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022.
1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade;
2. O exame da legitimidade para questionamento da cobrança do ICMS/DIFAL não se confunde com os requisitos exigidos para o exercício do direito material de restituição de valores, previsto no 166 do CTN;
3.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 3.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.
4. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento.
5. O alcance da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, está limitado ao período que antecedeu a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 (ocorrida em 05/01/2022), precisamente, o compreendido entre 01/01/2022 a 04/01/2022.
6. Apelação conhecida e desprovida.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. DEFESA DE DIREITO LIQUIDO CERTO. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093. RE 1.287.019/DF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EXERCÍCIO FISCAL DO ANO DE 2022 ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RESSALVA. AÇÕES EM CURSO. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. INTERREGNO ENTRE INICIO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 E EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N.o 190/2022.
1. O mandado de segurança constitui remédio processual hábil à proteção de direito líquido e certo contra lesão ou ameaça de lesão por ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por autoridade;
2. O exame da legitimidade para questionamento da cobrança do ICMS/DIFAL não se confunde com os requisitos exigidos para o exercício do direito material de restituição de valores, previsto no 166 do CTN;
3.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, (Tema 1.093 da repercussão geral) fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" e declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15. 3.1 Os efeitos da declaração foram modulados para que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido convênio tenha efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.
4. O ajuizamento da ação após o julgamento do Recurso Extraordinário não se enquadra na ressalva à modulação, pois a ação não estava em curso no ato do julgamento.
5. O alcance da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS Difal decorrente de operações de vendas de mercadorias realizadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, está limitado ao período que antecedeu a edição da Lei Complementar n.o 190/2022 (ocorrida em 05/01/2022), precisamente, o compreendido entre 01/01/2022 a 04/01/2022.
6. Apelação conhecida e desprovida.