Tribunal: TJDFT
Processo: 0734071-17.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-12-14
Data de publicação: 2024-01-23

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI No 8.137/1990. SUPRESSÃO DE ISS E DE ICMS. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. NÃO EXECUÇÃO DA PENA. REGRA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. RELATIVIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM PROVAS INQUISITORIAIS. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. ACERVO DOCUMENTAL. DEPOIMENTOS. PROPRIEDADE E MANDO NA EMPRESA. MAJORANTE DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/1990. CRITÉRIO OBJETIVO. TRIBUTOS ESTADUAIS E LOCAIS. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALORES INFERIORES AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRIORITÁRIO. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). POSSIBILIDADE. RÉU MAIOR DE SETENTA ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR DO DIA-MULTA. MANUTENÇÃO. CAPACIDADE ECONÔMICA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. NÃO INCIDÊNCIA. CRÉDITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO, PRELIMINARES E PREJUDICIAL REJEITADAS E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A preliminar referente à concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação não deve ser conhecida, por falta de interesse, pois, consoante entendimento vigente, não se mostra possível a execução da pena antes do trânsito em julgado definitivo.
2. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser relativizado quando, conforme ocorreu no caso dos autos, o julgador que presidiu a audiência de instrução e julgamento estiver em gozo de férias e o processo é concluso para sentença. O magistrado em exercício no Juízo é competente para prolatar a sentença. Preliminar rejeitada.
3. Rejeita-se a alegação de que a condenação foi pautada somente em provas inquisitoriais, pois a sentença condenatória também se pautou em provas produzidas em Juízo. Preliminar rejeitada.
4. Não deve ser acolhida a prejudicial de mérito referente à prescrição, pois, mesmo com a contagem do prazo prescricional pela metade, pelo fato de o réu possuir 70 (setenta) anos na data da sentença, não houve o trânsito em julgado para a Acusação, além de não ter transcorrido o lapso temporal prescricional, em qualquer de suas modalidades, considerando que o crime tributário se consuma na data da constituição do crédito tributário. Prejudicial rejeitada.
5. Pratica o crime previsto no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/1990 quem deixa de recolher tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária, por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.
6. No caso dos autos, não há que se falar em absolvição, pois o conjunto probatório, especialmente a prova testemunhal, demonstra que o réu era o responsável pela administração da empresa e, nessa condição, devia escriturar os livros corretamente e recolher os impostos devidos, e, mesmo após notificado, não o fez.
7. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o montante a ser considerado para incidência da majorante a majorante do artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/1990 deve compreender os acréscimos legais (multa, juros e correção monetária), além do valor principal devido, e para tributos estaduais e municipais o critério para definir grandes devedores deve ser o estipulado como aquele que é prioritário.
8. A Portaria 150 de 2019 (atual Portaria de no 84/2021-PGDF) – vigente à época do oferecimento da denúncia, previa a quantia igual ou superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões) para débitos tributários ou não tributários, para fins de definir, objetivamente, quem se enquadra como grande devedor. O referido montante foi mantido na atual Portaria (artigo 2o da Portaria de no 84 de 24 de março de 2021). E como prioridade de créditos, foi estipulada a quantia igual ou superior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
9. Na espécie, o valor original do débito foi apurado no montante de R$ 2.584.343,15 (dois milhões, quinhentos e oitenta e quatro mil, trezentos e quarenta e quatro reais e quinze centavos), e de R$ 14.964.804,59 (quatro milhões, novecentos e sessenta e quatro mil, oitocentos e quatro reais e cinquenta e nove centavos), com os acréscimos legais, sendo inferior ao valor do crédito prioritário – no caso de R$20.000.000,00 –, não permitindo a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/1990, como pleiteado pelo Ministério Público, mas justifica a valoração negativa das consequências do crime, de forma que pode incidir desfavoravelmente na primeira etapa do cálculo da pena.
10. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, por ter o réu mais de 70 (setenta) anos na data da sentença, com a consequente redução da pena.
11. A capacidade econômica elevada do réu, do ramo de hotelaria, justifica a incidência do valor do dia-multa em até o triplo do patamar máximo previsto em lei.
12. Cabível a alteração do regime inicial semiaberto para o aberto, uma vez que a pena é inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis ao réu.
13. Tratando-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, por réu primário, portador de bons antecedentes, cuja pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, não há vedação para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44 do Código Penal, não se mostrando suficiente para impedir a concessão da benesse a avaliação negativa da culpabilidade e a justificativa de que a “medida não se mostra socialmente recomendável”.
14. Se o débito está inscrito em dívida ativa, possibilitando a execução fiscal, não é cabível a fixação de indenização mínima na esfera penal. Precedentes.
15. Recurso do Ministério Público conhecido e parcialmente provido apenas para considerar desfavoráveis as consequências do crime, na primeira etapa da dosimetria da pena do réu. Recurso defensivo parcialmente conhecido, preliminares rejeitadas, afastada a prejudicial de prescrição e, no mérito, parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/1990, por mais de 07 (sete) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, reconhecer a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, reduzindo a pena final de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte dias) de reclusão para 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, reduzir a pena pecuniária de 420 (quatrocentos e vinte) para 16 (dezesseis) dias-multa, à razão unitária de 10 (dez) salários-mínimos, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Inteiro teor:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI No 8.137/1990. SUPRESSÃO DE ISS E DE ICMS. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. NÃO EXECUÇÃO DA PENA. REGRA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. RELATIVIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM PROVAS INQUISITORIAIS. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. ACERVO DOCUMENTAL. DEPOIMENTOS. PROPRIEDADE E MANDO NA EMPRESA. MAJORANTE DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI No 8.137/1990. CRITÉRIO OBJETIVO. TRIBUTOS ESTADUAIS E LOCAIS. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VALORES INFERIORES AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRIORITÁRIO. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). POSSIBILIDADE. RÉU MAIOR DE SETENTA ANOS NA DATA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR DO DIA-MULTA. MANUTENÇÃO. CAPACIDADE ECONÔMICA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. NÃO INCIDÊNCIA. CRÉDITO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO, PRELIMINARES E PREJUDICIAL REJEITADAS E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A preliminar referente à concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação não deve ser conhecida, por falta de interesse, pois, consoante entendimento vigente, não se mostra possível a execução da pena antes do trânsito em julgado definitivo.
2. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, podendo ser relativizado quando, conforme ocorreu no caso dos autos, o julgador que presidiu a audiência de instrução e julgamento estiver em gozo de férias e o processo é concluso para sentença. O magistrado em exercício no Juízo é competente para prolatar a sentença. Preliminar rejeitada.
3. Rejeita-se a alegação de que a condenação foi pautada somente em provas inquisitoriais, pois a sentença condenatória também se pautou em provas produzidas em Juízo. Preliminar rejeitada.
4. Não deve ser acolhida a prejudicial de mérito referente à prescrição, pois, mesmo com a contagem do prazo prescricional pela metade, pelo fato de o réu possuir 70 (setenta) anos na data da sentença, não houve o trânsito em julgado para a Acusação, além de não ter transcorrido o lapso temporal prescricional, em qualquer de suas modalidades, considerando que o crime tributário se consuma na data da constituição do crédito tributário. Prejudicial rejeitada.
5. Pratica o crime previsto no artigo 1o, inciso II, da Lei no 8.137/1990 quem deixa de recolher tributo devido, quando constituído o crédito tributário, mediante fraude contra a fiscalização tributária, por meio de omissão de operação de qualquer natureza em documento ou livro fiscal exigido pela lei fiscal.
6. No caso dos autos, não há que se falar em absolvição, pois o conjunto probatório, especialmente a prova testemunhal, demonstra que o réu era o responsável pela administração da empresa e, nessa condição, devia escriturar os livros corretamente e recolher os impostos devidos, e, mesmo após notificado, não o fez.
7. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o montante a ser considerado para incidência da majorante a majorante do artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/1990 deve compreender os acréscimos legais (multa, juros e correção monetária), além do valor principal devido, e para tributos estaduais e municipais o critério para definir grandes devedores deve ser o estipulado como aquele que é prioritário.
8. A Portaria 150 de 2019 (atual Portaria de no 84/2021-PGDF) – vigente à época do oferecimento da denúncia, previa a quantia igual ou superior a R$5.000.000,00 (cinco milhões) para débitos tributários ou não tributários, para fins de definir, objetivamente, quem se enquadra como grande devedor. O referido montante foi mantido na atual Portaria (artigo 2o da Portaria de no 84 de 24 de março de 2021). E como prioridade de créditos, foi estipulada a quantia igual ou superior a R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
9. Na espécie, o valor original do débito foi apurado no montante de R$ 2.584.343,15 (dois milhões, quinhentos e oitenta e quatro mil, trezentos e quarenta e quatro reais e quinze centavos), e de R$ 14.964.804,59 (quatro milhões, novecentos e sessenta e quatro mil, oitocentos e quatro reais e cinquenta e nove centavos), com os acréscimos legais, sendo inferior ao valor do crédito prioritário – no caso de R$20.000.000,00 –, não permitindo a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/1990, como pleiteado pelo Ministério Público, mas justifica a valoração negativa das consequências do crime, de forma que pode incidir desfavoravelmente na primeira etapa do cálculo da pena.
10. Deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, por ter o réu mais de 70 (setenta) anos na data da sentença, com a consequente redução da pena.
11. A capacidade econômica elevada do réu, do ramo de hotelaria, justifica a incidência do valor do dia-multa em até o triplo do patamar máximo previsto em lei.
12. Cabível a alteração do regime inicial semiaberto para o aberto, uma vez que a pena é inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis ao réu.
13. Tratando-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, por réu primário, portador de bons antecedentes, cuja pena aplicada é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, não há vedação para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44 do Código Penal, não se mostrando suficiente para impedir a concessão da benesse a avaliação negativa da culpabilidade e a justificativa de que a “medida não se mostra socialmente recomendável”.
14. Se o débito está inscrito em dívida ativa, possibilitando a execução fiscal, não é cabível a fixação de indenização mínima na esfera penal. Precedentes.
15. Recurso do Ministério Público conhecido e parcialmente provido apenas para considerar desfavoráveis as consequências do crime, na primeira etapa da dosimetria da pena do réu. Recurso defensivo parcialmente conhecido, preliminares rejeitadas, afastada a prejudicial de prescrição e, no mérito, parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 1o, inciso II, da Lei 8.137/1990, por mais de 07 (sete) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal, reconhecer a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, reduzindo a pena final de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte dias) de reclusão para 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, reduzir a pena pecuniária de 420 (quatrocentos e vinte) para 16 (dezesseis) dias-multa, à razão unitária de 10 (dez) salários-mínimos, e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.