Tribunal: TJDFT
Processo: 0702407-43.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702407-43.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DUPATRI HOSPITALAR COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, G.B. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, PRESCRITA MEDICAMENTOS LTDA, ART MÉDICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL E AO ADICIONAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. IV - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO E, POR CONSEQUÊNCIA, DO ADICIONAL REFERENTE AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP. V - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 5. A inexigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, em observância aos princípios da anterioridade (nonagesimal e anual), impõe o afastamento da exigência do adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP no referido ano. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa das impetrantes/apeladas. O recorrente, após defender a existência de repercussão geral, alega violação aos artigos 18, 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, todos da Constituição Federal; e 99 do ADCT, além de aplicação equivocada do decidido no paradigma do Tema 1.093 pela Corte Suprema. Para tanto, assevera a desnecessidade de uma nova lei local para a cobrança do imposto, sustentando ser inconstitucional a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar 190/2022, que se limita a regular o ICMS/DIFAL. Defende, ademais, que a Lei Distrital 5.546/2015, não anulada pelo STF no julgamento do Tema 1.093, já institui o tributo e permanece eficaz ainda com a edição da aludida Lei Complementar. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o apelo reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, a matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico constitucional, que merece a apreciação pela Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702407-43.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DUPATRI HOSPITALAR COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., BIOHOSP PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, G.B. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, PRESCRITA MEDICAMENTOS LTDA, ART MÉDICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS/DIFAL. FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP. II - SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. INCABÍVEL SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO. III - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL E AO ADICIONAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. IV - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO E, POR CONSEQUÊNCIA, DO ADICIONAL REFERENTE AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FCEP. V - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal. 2. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 3. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária. 5. A inexigibilidade do DIFAL no exercício financeiro de 2022, em observância aos princípios da anterioridade (nonagesimal e anual), impõe o afastamento da exigência do adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FCEP no referido ano. 6. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa das impetrantes/apeladas. O recorrente, após defender a existência de repercussão geral, alega violação aos artigos 18, 146, inciso III, 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, todos da Constituição Federal; e 99 do ADCT, além de aplicação equivocada do decidido no paradigma do Tema 1.093 pela Corte Suprema. Para tanto, assevera a desnecessidade de uma nova lei local para a cobrança do imposto, sustentando ser inconstitucional a anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar 190/2022, que se limita a regular o ICMS/DIFAL. Defende, ademais, que a Lei Distrital 5.546/2015, não anulada pelo STF no julgamento do Tema 1.093, já institui o tributo e permanece eficaz ainda com a edição da aludida Lei Complementar. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. E, ao fazê-lo, verifico que o apelo reúne condições de trânsito. O recorrente se desincumbiu do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral, a matéria está devidamente prequestionada e encerra discussão de cunho jurídico constitucional, que merece a apreciação pela Corte Suprema. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A010