Tribunal: TJDFT
Processo: 0701988-23.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORIDINÁRIO PROCESSO: 0701988-23.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DENVER IMPERMEABILIZANTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL. SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. Para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida. 1.1. Observado que a disputa travada nos autos não envolve condenação pecuniária, o Distrito Federal carece de interesse recursal quanto à discussão acerca da viabilidade de pedido de repetição ou de compensação de valores recolhidos em sede de Mandado de Segurança; de qual deve ser o índice de correção monetária aplicável a eventual repetição do indébito tributário; assim como de ofensa à Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal. 1.2. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de primeiro grau, em obediência à decisão exarada pelo Exmo. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, resta caracterizada a inocuidade do pedido de suspensão dos efeitos da segurança concedida, sendo forçoso reconhecer, portanto, a ausência do interesse recursal no aspecto particular. 2. Observado que a parte impetrante além da sua condição de contribuinte do ICMS comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 8. Preliminar de falta de interesse recursal acolhida. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida. Remessa necessária e Apelação Cível interposta pela impetrante conhecidas e providas. Sentença reformada. No recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão combatido teria violado os seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 4o, §9o, da Lei 8.437/92, afirmando que, ainda que a decisão proferida nos autos da Suspensão de Segurança (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000) não tenha indicado expressamente os acórdãos proferidos em segunda instância, o certo é que até o trânsito em julgado da decisão de mérito em cada mandado de segurança não há que se falar em produção imediata de efeitos ou suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS; c)artigos 4o, §2o, inciso II, 12, incisos XIV, XV e XVI, e 13, incisos IX e X e §§3o, 6o e 7o, todos da Lei Complementar 190/2022, suscitando as disposições da LC 190/2022 estipulam apenas regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária. Assim, não seria o caso de condicionar a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade. No aspecto, aponta divergência jurisprudencial. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta afronta aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, porquanto submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade, significa impedir o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal, bem como fere o pacto federativo e confere interpretação extensiva ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 190/2022 e ao invocado dissenso pretoriano. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORIDINÁRIO PROCESSO: 0701988-23.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: DENVER IMPERMEABILIZANTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. DECISÃO I - Trata-se de recursos especial e extraordinário interpostos, respectivamente, com fundamento nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, e 102, inciso III, alínea "a", ambos da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO DISTRITO FEDERAL. SUSCITADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO No 1287019/DF. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR No 190/2022. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. Para que seja considerado cabível o recurso de apelação, é preciso estar configurado o interesse recursal, consubstanciando na necessidade e utilidade da reforma da r. sentença recorrida. 1.1. Observado que a disputa travada nos autos não envolve condenação pecuniária, o Distrito Federal carece de interesse recursal quanto à discussão acerca da viabilidade de pedido de repetição ou de compensação de valores recolhidos em sede de Mandado de Segurança; de qual deve ser o índice de correção monetária aplicável a eventual repetição do indébito tributário; assim como de ofensa à Súmula n. 271 do Supremo Tribunal Federal. 1.2. Determinada a suspensão dos efeitos da segurança concedida, operada pelo Magistrado de primeiro grau, em obediência à decisão exarada pelo Exmo. Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos da Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, circunstância que atende à pretensão do Distrito Federal, resta caracterizada a inocuidade do pedido de suspensão dos efeitos da segurança concedida, sendo forçoso reconhecer, portanto, a ausência do interesse recursal no aspecto particular. 2. Observado que a parte impetrante além da sua condição de contribuinte do ICMS comprovou o iminente risco de violação do direito líquido e certo invocado, e não se tratando de impetração contra lei em tese, deve ser reconhecida a adequação da via eleita, para o fim de ver reconhecida a inexigibilidade da exação. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 4. Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 5. O colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI no 5.469/DF e do Recurso Extraordinário no 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo que tem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobre operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.1. Em conformidade com a decisão exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal, foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recursos Extraordinário no 1287019, ficando ressalvadas da modulação todas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 5.2. O Tema n. 1.093, trata especificamente da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor do Estado de localização do destinatário e imputada ao remetente, em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea ?b?, da Constituição Federal). 6. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 6.1. O princípio da anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 6.2. Em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea ?b?) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea ?c?) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 6.3. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo e não contempla a previsão do ICMS como uma das ressalvas, o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 7. Do teor da Lei Complementar n. 190/2022 extrai-se a conclusão de que, a partir de sua edição, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 7.1. A própria Lei Complementar n. 190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não estando evidenciada qualquer inconstitucionalidade no citado dispositivo legal. 7.2. Considerando que a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas ?b? e ?c?, da Constituição Federal. 8. Preliminar de falta de interesse recursal acolhida. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida. Remessa necessária e Apelação Cível interposta pela impetrante conhecidas e providas. Sentença reformada. No recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão combatido teria violado os seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, 1o, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigo 4o, §9o, da Lei 8.437/92, afirmando que, ainda que a decisão proferida nos autos da Suspensão de Segurança (processo no 0706978-14.2022.8.07.0000) não tenha indicado expressamente os acórdãos proferidos em segunda instância, o certo é que até o trânsito em julgado da decisão de mérito em cada mandado de segurança não há que se falar em produção imediata de efeitos ou suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS; c)artigos 4o, §2o, inciso II, 12, incisos XIV, XV e XVI, e 13, incisos IX e X e §§3o, 6o e 7o, todos da Lei Complementar 190/2022, suscitando as disposições da LC 190/2022 estipulam apenas regras gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, sem qualquer criação de tributo novo ou aumento da carga tributária. Assim, não seria o caso de condicionar a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade. No aspecto, aponta divergência jurisprudencial. Em sede de recurso extraordinário, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta afronta aos artigos 146, inciso III, 150, inciso III, “b” e “c”, e 155, inciso II, §2o, inciso VII, todos da Constituição Federal, porquanto submeter a cobrança do DIFAL/ICMS à observância do princípio da anterioridade, significa impedir o regular exercício da competência tributária do Distrito Federal, bem como fere o pacto federativo e confere interpretação extensiva ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, conforme disposto no art. 150, III, “b” e “c”, da CF. II - Os recursos são tempestivos, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparos dispensados por isenção legal. Passo à análise dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial deve ser admitido quanto à suposta ofensa ao artigo 4o, §2o, inciso II, da Lei Complementar 190/2022 e ao invocado dissenso pretoriano. Com efeito, a tese sustentada pela parte recorrente, demais de prequestionada, encerra discussão de cunho estritamente jurídico, passando ao largo, pois, do reexame de fatos e provas. Além disso, o dissenso jurisprudencial foi demonstrado, nos termos da lei de regência, o que reforça a conveniência de submissão do inconformismo à apreciação da Corte Superior. Pelos mesmos motivos, cabe dar curso também ao recurso extraordinário, de modo que o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de guardião maior dos comandos emergentes da Constituição Federal, profira decisão final a respeito. III - Ante o exposto, ADMITO os recursos especial e extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A028