Tribunal: TJDFT
Processo: 0702500-06.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702500-06.2022.8.07.0018 RECORRENTE: CENTER GARBIN UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante comprovou ser contribuinte do ICMS no DF e delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, qual seja, a suposta ilegalidade da cobrança do DIFAL do ICMS pelo Ente Público no exercício de 2022, o que justifica a impetração do writ. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 4. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. 5. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 6. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. 7. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 9. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 10. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 11. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 12. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 13. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 14. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Defende a necessária observância do princípio da anterioridade anual e/ou da nonagesimal para a cobrança do DIFAL/ICMS. Ademais, requer o sobrestamento do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que tramitam no Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Por fim, pugna para que todas as publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados FERNANDO CRESPO PASCALICCHIO VIÑA, OAB/SP 287.486, e FABIO GREGIO BARBOSA, OAB/SP 222.517 (ID 45681280). II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário deve ser admitido quanto ao apontado malferimento ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Por primeiro, deve-se ressaltar que a recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. Outrossim, importante destacar ser descabido eventual sobrestamento do feito, nos moldes pretendidos pela parte insurgente, considerando a ausência de previsão legal a respeito, bem como a inexistência de decisão judicial do Supremo Tribunal Federal determinando providência semelhança. Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva em nome dos advogados FERNANDO CRESPO PASCALICCHIO VIÑA, OAB/SP 287.486, e FABIO GREGIO BARBOSA, OAB/SP 222.517 (ID 45681280). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0702500-06.2022.8.07.0018 RECORRENTE: CENTER GARBIN UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA - EPP RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quarta Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. TEMA 1.093/STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS. COBRANÇA. EXERCÍCIO DE 2022. POSSIBILIDADE. DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022). OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. LEI DISTRITAL. EFICÁCIA APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONSTATAÇÃO PARCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante comprovou ser contribuinte do ICMS no DF e delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, qual seja, a suposta ilegalidade da cobrança do DIFAL do ICMS pelo Ente Público no exercício de 2022, o que justifica a impetração do writ. 2. O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 3. Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 4. Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”. 5. O c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093/STF). Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 6. A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que “Altera a Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. 7. A LC n° 190/2022 não instituiu ou aumentou o DIFAL, mas tão somente alterou a LC no 87/96, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Logo, a cobrança do DIFAL do ICMS, após a edição da LC n° 190/2022, não causou nenhuma surpresa ao contribuinte, tampouco criou ou majorou imposto, de modo a atrair a incidência do princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal) previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8. Nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal, a competência para a instituição do ICMS afigura-se dos Estados e do Distrito Federal, e, não, da União. 9. O art. 3° da LC n° 190/2022 consiste em mera norma de remissão à disciplina constitucional sobre a limitação do poder de tributar, a qual estabelece claramente que a anterioridade deve ser observada apenas em caso de instituição ou majoração de tributos, o que não se amolda à hipótese dos autos. 10. No julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, a Suprema Corte não invalidou as leis dos Estados-membros e do Distrito Federal que disciplinavam o DIFAL do ICMS, mas apenas suspendeu a eficácia delas, a partir do exercício de 2022, enquanto não fosse editada lei complementar disciplinando as regras gerais acerca da matéria. 11. Uma vez editada a LC no 190/2022, cuja publicação ocorreu em 5/1/2022, verifica-se que a Lei Distrital n° 5.546/2015, que disciplina a cobrança do DIFAL do ICMS no âmbito do Distrito Federal, pode produzir plenos efeitos a partir daquela data, consoante inteligência do Tema 1.094 da repercussão geral, julgado pelo c. STF. 12. Apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. A partir do dia 5/1/2022, contudo, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente. 13. Constatado que todas as exigências legais foram atendidas para que houvesse a cobrança do DIFAL do ICMS a partir de 5/1/2022, vislumbra-se apenas em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 14. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas. O recorrente, após afirmar a existência de repercussão geral, aponta violação ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Defende a necessária observância do princípio da anterioridade anual e/ou da nonagesimal para a cobrança do DIFAL/ICMS. Ademais, requer o sobrestamento do feito até o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que tramitam no Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Por fim, pugna para que todas as publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados FERNANDO CRESPO PASCALICCHIO VIÑA, OAB/SP 287.486, e FABIO GREGIO BARBOSA, OAB/SP 222.517 (ID 45681280). II – O recurso é tempestivo, preparo regular, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo à análise aos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário deve ser admitido quanto ao apontado malferimento ao artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal. Por primeiro, deve-se ressaltar que a recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. Outrossim, importante destacar ser descabido eventual sobrestamento do feito, nos moldes pretendidos pela parte insurgente, considerando a ausência de previsão legal a respeito, bem como a inexistência de decisão judicial do Supremo Tribunal Federal determinando providência semelhança. Por derradeiro, defiro o pedido de publicação exclusiva em nome dos advogados FERNANDO CRESPO PASCALICCHIO VIÑA, OAB/SP 287.486, e FABIO GREGIO BARBOSA, OAB/SP 222.517 (ID 45681280). III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A005