Tribunal: TJDFT
Processo: 0700850-07.2023.8.07.9000
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: PRIMEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-08-14
Data de publicação: 2023-08-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Trata-se de Agravo de instrumento interposto em face da decisão exarada pelo Juízo do 4o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento (0719605-65.2023.8.07.0016), que indeferiu a tutela de urgência para compelir o réu a conceder licença-maternidade de 180 dias em favor da parte autora.
3. No presente Agravo de Instrumento, a agravante afirma que é casada com D.N.A., desde 17/03/2021, e que sua esposa se submeteu a tratamento de fertilização in vitro, resultando em gravidez, com parto previsto para 24/05/2023. Afirma que em janeiro de 2023 requereu à sua Corporação a fruição de licença-maternidade, que, ao fim, foi indeferido, embora seja possível a concessão da licença-paternidade.
4. O agravado, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso ante a manifesta ausência de previsão legal para a extensão da licença maternidade à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante, “de modo que o acolhimento da pretensão da autora significaria ofensa ao princípio da separação de poderes (artigo 2o da Constituição da República) e ao princípio da estrita legalidade (artigo 37, caput, da Constituição da República)”.
5. O Policial Militar se submete a regime próprio. Não se aplica ao Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados e do Distrito Federal a legislação sobre a previdência social dos servidores públicos (art. 24-E, parágrafo único, do Decreto-lei 667/1969, com redação dada pela Lei 13.954/2019).
6. Dispõe o art. 64, parágrafo único da Lei 7.289/1984: “Art. 64 - Os policiais-militares têm direito, ainda, aos seguintes períodos de afastamento total do serviço, obedecidas as disposições legais e regulamentares, por motivo de: I - núpcias: 8 (oito) dias; II - luto: 8 (oito) dias; III - instalação: até 48 (quarenta e oito) horas; e IV - trânsito: até 30 (trinta) dias, quando designado para cursos ou outras missões fora do Distrito Federal. Parágrafo único - Além do disposto neste artigo, a policial-militar, quando gestante, tem direito a um período de 4 (quatro) meses de afastamento total do serviço, equivalente à licença para tratamento de saúde, o qual será concedido, mediante inspeção médica, a partir do 8o (oitavo) mês de gestação, salvo prescrição em contrário”.
7. O art. 9o da Portaria PMDF no 749/2011, com redação dada pela Portaria PMDF no 1.224/2021, por sua vez dispõe: “Art. 9o A policial militar gestante faz jus à Licença Maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração, a contar da data da alta hospitalar do filho recém-nascido (Redação dada pela Portaria PMDF no 1.225, de 30.09.2021)”.
8. De acordo com a norma de regência, a licença-maternidade é concedida à policial militar gestante. Não há previsão legal para a concessão de licença-maternidade à policial militar não gestante, mesmo no âmbito de uniões homoafetivas. No entanto, está assegurado à militar o direito à licença-paternidade, como entendeu a Administração no exame do pleito.
9. A discussão em sede de repercussão geral, Tema 1072, RE 1.211.446, sobre a "Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial" ainda não foi definida no STF.
10. De outra parte, o só fato de sua esposa, gestante, ser microempresária ou profissional liberal não lhe retira o direito à licença-maternidade assegurada pelo regime geral de previdência social. Ademais, não se vislumbra a quebra da isonomia a não concessão da licença pleiteada. Não se está negando qualquer direito à recorrente que os casais heterossexuais teriam. O tratamento legal da maternidade/paternidade concedeu duas licenças ao casal, uma para a pessoa que está gestante (licença maternidade) e outra para a pessoa não-gestante (licença paternidade), esse foi o critério. Por isso, cabível a licença paternidade à pessoa genitora não-gestante.
11. A Administração está sujeita ao princípio da legalidade, de modo que inexistindo amparo normativo, não se verifica qualquer ilegalidade no ato administrativo que negou à recorrente a licença pleiteada, ao contrário, o que se vê é o estrito cumprimento da previsão legal.
12. Precedente: “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal.(...) V. Quanto ao Agravo de Instrumento interposto vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: "Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão". (...) Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, DJE: 2/12/2020.).
13. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. Custas pela agravante. Sem honorários advocatícios.

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2o e 46, da Lei 9.099, de 26.09.1995 e artigo 60, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso.
2. Trata-se de Agravo de instrumento interposto em face da decisão exarada pelo Juízo do 4o Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, nos autos da ação de conhecimento (0719605-65.2023.8.07.0016), que indeferiu a tutela de urgência para compelir o réu a conceder licença-maternidade de 180 dias em favor da parte autora.
3. No presente Agravo de Instrumento, a agravante afirma que é casada com D.N.A., desde 17/03/2021, e que sua esposa se submeteu a tratamento de fertilização in vitro, resultando em gravidez, com parto previsto para 24/05/2023. Afirma que em janeiro de 2023 requereu à sua Corporação a fruição de licença-maternidade, que, ao fim, foi indeferido, embora seja possível a concessão da licença-paternidade.
4. O agravado, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso ante a manifesta ausência de previsão legal para a extensão da licença maternidade à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante, “de modo que o acolhimento da pretensão da autora significaria ofensa ao princípio da separação de poderes (artigo 2o da Constituição da República) e ao princípio da estrita legalidade (artigo 37, caput, da Constituição da República)”.
5. O Policial Militar se submete a regime próprio. Não se aplica ao Sistema de Proteção Social dos Militares dos Estados e do Distrito Federal a legislação sobre a previdência social dos servidores públicos (art. 24-E, parágrafo único, do Decreto-lei 667/1969, com redação dada pela Lei 13.954/2019).
6. Dispõe o art. 64, parágrafo único da Lei 7.289/1984: “Art. 64 - Os policiais-militares têm direito, ainda, aos seguintes períodos de afastamento total do serviço, obedecidas as disposições legais e regulamentares, por motivo de: I - núpcias: 8 (oito) dias; II - luto: 8 (oito) dias; III - instalação: até 48 (quarenta e oito) horas; e IV - trânsito: até 30 (trinta) dias, quando designado para cursos ou outras missões fora do Distrito Federal. Parágrafo único - Além do disposto neste artigo, a policial-militar, quando gestante, tem direito a um período de 4 (quatro) meses de afastamento total do serviço, equivalente à licença para tratamento de saúde, o qual será concedido, mediante inspeção médica, a partir do 8o (oitavo) mês de gestação, salvo prescrição em contrário”.
7. O art. 9o da Portaria PMDF no 749/2011, com redação dada pela Portaria PMDF no 1.224/2021, por sua vez dispõe: “Art. 9o A policial militar gestante faz jus à Licença Maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sem prejuízo da remuneração, a contar da data da alta hospitalar do filho recém-nascido (Redação dada pela Portaria PMDF no 1.225, de 30.09.2021)”.
8. De acordo com a norma de regência, a licença-maternidade é concedida à policial militar gestante. Não há previsão legal para a concessão de licença-maternidade à policial militar não gestante, mesmo no âmbito de uniões homoafetivas. No entanto, está assegurado à militar o direito à licença-paternidade, como entendeu a Administração no exame do pleito.
9. A discussão em sede de repercussão geral, Tema 1072, RE 1.211.446, sobre a "Possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravidou após procedimento de inseminação artificial" ainda não foi definida no STF.
10. De outra parte, o só fato de sua esposa, gestante, ser microempresária ou profissional liberal não lhe retira o direito à licença-maternidade assegurada pelo regime geral de previdência social. Ademais, não se vislumbra a quebra da isonomia a não concessão da licença pleiteada. Não se está negando qualquer direito à recorrente que os casais heterossexuais teriam. O tratamento legal da maternidade/paternidade concedeu duas licenças ao casal, uma para a pessoa que está gestante (licença maternidade) e outra para a pessoa não-gestante (licença paternidade), esse foi o critério. Por isso, cabível a licença paternidade à pessoa genitora não-gestante.
11. A Administração está sujeita ao princípio da legalidade, de modo que inexistindo amparo normativo, não se verifica qualquer ilegalidade no ato administrativo que negou à recorrente a licença pleiteada, ao contrário, o que se vê é o estrito cumprimento da previsão legal.
12. Precedente: “JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal.(...) V. Quanto ao Agravo de Instrumento interposto vislumbra-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de concessão de licença-maternidade à mãe não gestante de casal homoafetiva, cuja companheira engravidou após inseminação artificial no Resp 1.211.446. O Relator do feito ao reconhecer a repercussão geral do tema entendeu que: "Emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão". (...) Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, DJE: 2/12/2020.).
13. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. Custas pela agravante. Sem honorários advocatícios.