Tribunal: TJDFT
Processo: 0703908-32.2022.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:
I - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL.
II - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO.
III - CONTRARRAZÕES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. incabível suspensão do processamento do feito.
IV - CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA.
V - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA TESE FIXADA.
VI - COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022.
V - APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Malgrado a peça de interposição do recurso tenha sido apresentada com erro material quanto ao nome da impetrante/apelante, o recurso foi interposto no prazo recursal. Preliminar de intempestividade da apelação suscitada em contrarrazões rejeitada.
2. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal.
3. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
4. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema.
5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado.
6. O mandado de segurança foi impetrado posteriormente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, deve, portanto, a impetrante/apelante se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
7. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária.
8. Em consideração ao teor do enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, no sentido de que a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental.
9. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, decorrente do direito reconhecido no presente writ, agregam-se ao valor devido juros de mora e correção monetárias calculados pela taxa Selic, obstada a cumulação dessa com juros de mora, nos termos da Súmula 523 do c. Superior Tribunal de Justiça.
10. Apelação conhecida e parcialmente provida. Rejeitadas as preliminares suscitadas em contrarrazões....

Inteiro teor:
I - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL.
II - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REJEIÇÃO.
III - CONTRARRAZÕES. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MEDIDA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO. LIMINAR PROFERIDA EM PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA CÍVEL QUE NÃO OBSTA O EXERCÍCIO DE JUÍZO DE COGNIÇÃO EXAURIENTE SOBRE O MÉRITO DA DEMANDA NEM SOBRE O MÉRITO DO RECURSO. MEDIDA LIMINAR ACAUTELATÓRIA A INDICIR SOMENTE SOBRE A EFICÁCIA DO PROVIMENTO JUDICAL DE MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE IMPRETRANTE DO WRIT. incabível suspensão do processamento do feito.
IV - CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO MANDAMENTAL QUE QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTA RELATIVA AO ICMS-DIFAL PARA O ANO DE 2022. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO POSTULADA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA.
V - ICMS-DIFAL. DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL DO REMETENTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E DA ADI 5.464. TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. IMPETRAÇÃO DO WRIT POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO NO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA TESE FIXADA.
VI - COBRANÇA SUJEITA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (NOVENTENA) E DA ANTERIORIDADE ANUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. MUDANÇA CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO DA SISTEMÁTICA ANTES ESTABELECIDA PARA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INSTITUIÇÃO DE NOVA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO REMETENTE DO BEM OU SERVIÇO (CONTRIBUINTE) E O ESTADO DE DESTINO NAS OPERAÇÕES COM BENS E SERVIÇOS DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DIPLOMA NORMATIVO INDISPENSÁVEL À REGULAMENTAÇÃO DA MUDANÇA CONSTITUCIONAL INTRODUZIDA PELA EC 87/2015. NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA REGULAMENTADA. SITUAÇÃO QUE ATRAI A INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL 5.546/20015. DIPLOMA VÁLIDO COM EFICÁCIA POSSÍVEL A PARTIR DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. IMPOSSIBILIDADE RECONHECIDA DE COBRANÇA IMEDIATA DO TRIBUTO NO EXERCÍCO FINANCEIRO DE 2022.
V - APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Malgrado a peça de interposição do recurso tenha sido apresentada com erro material quanto ao nome da impetrante/apelante, o recurso foi interposto no prazo recursal. Preliminar de intempestividade da apelação suscitada em contrarrazões rejeitada.
2. Inaplicável ao presente caso a decisão liminar proferida na Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, porque inequivocamente recaem seus reflexos sobre liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças quando favoráveis aos contribuintes, não sobre o trâmite da ação mandamental, esteja em fase de conhecimento ou em fase recursal. 1.1. A suspensão de cumprimento de medidas liminares ou de sentenças determinada pelo Excelentíssimo Presidente deste colendo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, nos autos do processo de Suspensão de Segurança Cível n. 0706978-14.2022.8.07.0000, para afastar a restrição de recolhimento do ICMS/DIFAL deferida em mandado de segurança que impetraram diversos contribuintes, atende, por si, à necessidade de prevenir grave lesão à economia e ao equilíbrio fiscal do Distrito Federal. 1.2. Não atende à formulação lógica da tutela acautelatória conferida o sobrestamento de demanda em fase de conhecimento, motivo pelo qual possível se afigura exercer juízo de cognição exauriente tanto sobre o mérito da causa quanto sobre o mérito recursal.
3. Tem a empresa impetrante interesse em obter provimento declaratório de inexigibilidade da diferença de alíquota ICMS-DIFAL para o ano de 2022. Não sendo objeto da ação mandamental a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para impetração do writ, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
4. As alterações constitucionais introduzidas pela EC 87/2015 na sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinam bens e serviços para o consumidor final não contribuinte do imposto, segundo concluiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019 e ADI 5469, tornaram imperativa a edição de lei complementar para regularização do novo arranjo tributário relacionado à divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, nos termos da tese fixada no Tema 1.093 da Corte Suprema.
5. Concretamente, a tese firmada no julgamento do leading case, RE 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto. O direito foi definido naquele instante com a modulação para atribuir efeitos prospectivos ao julgado.
6. O mandado de segurança foi impetrado posteriormente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, deve, portanto, a impetrante/apelante se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
7. A Lei Complementar 190/2022, além de estabelecer normas gerais de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, instituiu nova hipótese de incidência de tributo e definiu nova categoria de contribuinte, com o que criou nova relação jurídico-tributária. A inovação legislativa trazida por esse diploma legal, por acarretar instituição ou majoração do imposto a ser arrecadado sob nova metodologia, está sujeita à observância dos princípios tributários da anterioridade previstos no art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal (anterioridade anual e nonagesimal). Publicada a LC 190 no ano de 2022, inadmissível a imediata cobrança do DIFAL-ICMS. Exação impossível no mesmo exercício financeiro em que publicada a legislação que implicou inegável majoração da carga tributária.
8. Em consideração ao teor do enunciado da súmula n. 271 da Corte Suprema, no sentido de que a concessão “de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”, a restituição/compensação de valores supostamente pagos com base na relação jurídica declarada inexistente deve abranger apenas o período entre a data de impetração do mandamus e do efetivo cumprimento da ordem mandamental.
9. Para eventual restituição do indébito tributário e/ou compensação, decorrente do direito reconhecido no presente writ, agregam-se ao valor devido juros de mora e correção monetárias calculados pela taxa Selic, obstada a cumulação dessa com juros de mora, nos termos da Súmula 523 do c. Superior Tribunal de Justiça.
10. Apelação conhecida e parcialmente provida. Rejeitadas as preliminares suscitadas em contrarrazões....