Tribunal: TJDFT
Processo: 0004331-86.2010.8.07.0007
Órgão julgador: MARIA IVATÔNIA
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-06-15
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO VERIFICADAS. COMODATO. INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS NECESSÁRIAS. DIREITO DE RETENÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tese de litisconsórcio passivo necessário levantada somente em sede dos presentes embargos de declaração e não no momento oportuno, sem que o recorrente tenha elucidado o motivo da alegação tardia, consubstancia inovação recursal. 1.1. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, segundo define o Superior Tribunal de Justiça, "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (AgInt no REsp 1842662/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020).
2. Reconhece-se omissão do julgado quanto ao pedido de retenção das benfeitorias. 2.1. O comandatário responde pelas despesas ordinárias, decorrentes do uso e gozo da coisa emprestada, sem direito ao ressarcimento – art. 584 do Código Civil. 2.2. As benfeitorias úteis implementadas pelo comandatário no seu interesse (facilitação ou melhoramento do uso da coisa emprestada gratuitamente) não serão ressarcidas, afastando a regra geral do direito privado prevista no art. 1.219 do CC. Diferentemente, quando forem realizadas benfeitorias necessárias, o comodante deverá ressarci-las, sob pena de enriquecer-se sem causa, acarretando, até mesmo, o direito de retenção do bem emprestado até que o interessado pague. 2.2. Quanto às benfeitorias voluptuárias, podem ser levantadas (retiradas), se for possível, sem afetação da estrutura da coisa. Havendo prévia e expressa anuência do comodante, todas as benfeitorias serão ressarcíveis. 2.3. Comprovado que o comandatário teve despesas com a construção da casa emprestada, devida a indenização e assegurado o direito de retenção até o efetivo pagamento. 2.4. Quanto ao canil e ao galinheiro, benfeitorias voluptuárias, permitida sua retirada pelo comandatário se não afetar a estrutura do imóvel. Incabível indenização pela construção de cisterna por se tratar de benfeitoria útil ao comandatário, destinada a melhorar o uso do bem, além de não comprovada a anuência do comandante.
3. Deve ser sanada a contradição no julgado quanto ao indeferimento da gratuidade de justiça ao embargante sob o fundamento de não juntada de sua declaração de hipossuficiência; tal peça foi, efetivamente, acostada, razão de, nesta sede, ser deferido o benefício da gratuidade requerido.
4. Com o provimento da apelação para julgar procedentes os pedidos da inicial (reintegração de posse e pagamento de aluguel) e, nesta sede de embargos de declaração, reconhecido vício no julgado para condenar o autor/embargado ao pagamento de indenização ao réu/embargante por benfeitorias necessárias e reconhecer direito de retirar as voluptuárias, impõe-se a redistribuição dos ônus de sucumbência. Caberá ao autor/embargado arcar com 10% (dez por certo) das custas e honorários advocatícios, e o réu/embargante arcar com os 90% (noventa por cento) restantes, mantidos os honorários fixados em sentença.
5. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. PARCIAL CONHECIMENTO DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO VERIFICADAS. COMODATO. INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIAS NECESSÁRIAS. DIREITO DE RETENÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tese de litisconsórcio passivo necessário levantada somente em sede dos presentes embargos de declaração e não no momento oportuno, sem que o recorrente tenha elucidado o motivo da alegação tardia, consubstancia inovação recursal. 1.1. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, segundo define o Superior Tribunal de Justiça, "a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (AgInt no REsp 1842662/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020).
2. Reconhece-se omissão do julgado quanto ao pedido de retenção das benfeitorias. 2.1. O comandatário responde pelas despesas ordinárias, decorrentes do uso e gozo da coisa emprestada, sem direito ao ressarcimento – art. 584 do Código Civil. 2.2. As benfeitorias úteis implementadas pelo comandatário no seu interesse (facilitação ou melhoramento do uso da coisa emprestada gratuitamente) não serão ressarcidas, afastando a regra geral do direito privado prevista no art. 1.219 do CC. Diferentemente, quando forem realizadas benfeitorias necessárias, o comodante deverá ressarci-las, sob pena de enriquecer-se sem causa, acarretando, até mesmo, o direito de retenção do bem emprestado até que o interessado pague. 2.2. Quanto às benfeitorias voluptuárias, podem ser levantadas (retiradas), se for possível, sem afetação da estrutura da coisa. Havendo prévia e expressa anuência do comodante, todas as benfeitorias serão ressarcíveis. 2.3. Comprovado que o comandatário teve despesas com a construção da casa emprestada, devida a indenização e assegurado o direito de retenção até o efetivo pagamento. 2.4. Quanto ao canil e ao galinheiro, benfeitorias voluptuárias, permitida sua retirada pelo comandatário se não afetar a estrutura do imóvel. Incabível indenização pela construção de cisterna por se tratar de benfeitoria útil ao comandatário, destinada a melhorar o uso do bem, além de não comprovada a anuência do comandante.
3. Deve ser sanada a contradição no julgado quanto ao indeferimento da gratuidade de justiça ao embargante sob o fundamento de não juntada de sua declaração de hipossuficiência; tal peça foi, efetivamente, acostada, razão de, nesta sede, ser deferido o benefício da gratuidade requerido.
4. Com o provimento da apelação para julgar procedentes os pedidos da inicial (reintegração de posse e pagamento de aluguel) e, nesta sede de embargos de declaração, reconhecido vício no julgado para condenar o autor/embargado ao pagamento de indenização ao réu/embargante por benfeitorias necessárias e reconhecer direito de retirar as voluptuárias, impõe-se a redistribuição dos ônus de sucumbência. Caberá ao autor/embargado arcar com 10% (dez por certo) das custas e honorários advocatícios, e o réu/embargante arcar com os 90% (noventa por cento) restantes, mantidos os honorários fixados em sentença.
5. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.