Tribunal: TJDFT
Processo: 0727175-53.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBSON TEIXEIRA DE FREITAS
Órgão colegiado: 8a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS/DIFAL. TEMA No 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019/DF. MODULAÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS. ALEGAÇÃO DE QUE O DESTINATÁRIO DO PRODUTO É CONTRIBUINTE DO ICMS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Nos termos do art. 300 do CPC/15, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. O e. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por maioria de votos, apreciando em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5.469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, porquanto ausente Lei Complementar disciplinadora.
3. Todavia, houve a modulação dos efeitos do r. decisum de forma a conferir-lhe efeitos prospectivos, estabelecendo-se que “(...) c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Foram ressalvas da modulação as ações judiciais em curso.”.
4. Tendo em vista que a ação anulatória de origem somente foi ajuizada em 27/4/2023, ou seja, em momento posterior à conclusão do julgamento pelo STF, para discutir o DIFAL dos anos de 2019 e 2020, a ela se aplica a modulação de efeitos, de forma que não há falar em afastamento das cobranças do ICMS.
5. A alegação da Agravante de que não é sujeito passivo do tributo e de que incumbe à adquirente dos produtos recolher a exação nas operações realizadas entre elas, demanda dilação probatória, circunstância que também impede o reconhecimento da probabilidade do direito.
6. Também não se evidencia o periculum in mora, pois, se for reconhecida a tese defendida pela parte Agravante, os efeitos decorrentes de possíveis cobranças do tributo são reversíveis.
7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

Inteiro teor:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS/DIFAL. TEMA No 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019/DF. MODULAÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS. ALEGAÇÃO DE QUE O DESTINATÁRIO DO PRODUTO É CONTRIBUINTE DO ICMS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Nos termos do art. 300 do CPC/15, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. O e. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por maioria de votos, apreciando em conjunto o paradigma do Tema no 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019/DF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 5.469/DF, deu provimento ao Recurso Extraordinário e declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS no 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/2015, porquanto ausente Lei Complementar disciplinadora.
3. Todavia, houve a modulação dos efeitos do r. decisum de forma a conferir-lhe efeitos prospectivos, estabelecendo-se que “(...) c) quanto às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Foram ressalvas da modulação as ações judiciais em curso.”.
4. Tendo em vista que a ação anulatória de origem somente foi ajuizada em 27/4/2023, ou seja, em momento posterior à conclusão do julgamento pelo STF, para discutir o DIFAL dos anos de 2019 e 2020, a ela se aplica a modulação de efeitos, de forma que não há falar em afastamento das cobranças do ICMS.
5. A alegação da Agravante de que não é sujeito passivo do tributo e de que incumbe à adquirente dos produtos recolher a exação nas operações realizadas entre elas, demanda dilação probatória, circunstância que também impede o reconhecimento da probabilidade do direito.
6. Também não se evidencia o periculum in mora, pois, se for reconhecida a tese defendida pela parte Agravante, os efeitos decorrentes de possíveis cobranças do tributo são reversíveis.
7. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.