Tribunal: TJDFT
Processo: 0021635-89.2015.8.07.0018
Órgão julgador: ALFEU MACHADO
Órgão colegiado: 6a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO.MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI DISTRITAL No 1.254/1996. DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL. RE No 714.139/SC (TEMA 745). EVENTUAL DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DEVE SER RECLAMADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL APROPRIADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração têm cabimento apenas quando houver erro material, contradição, omissão ou obscuridade no ato judicial, conforme preceitua o art. 1.022 do CPC.

2. Não há omissão no acórdão quando existente manifestação acerca de todos os pontos de relevo e não constatadas quaisquer das hipóteses indicadas no art. 1.022, parágrafo único, do CPC.

2.1. O acórdão foi claro ao consignar que, por força de expressa previsão constitucional (art. 8o, III), os sindicatos possuem legitimidade extraordinária, na condição de substitutos processuais, para propor ações coletivas para a defesa dos interesses e direitos da respectiva categoria profissional ou econômica que representam, independentemente da natureza, se relativa a questões judiciais ou administrativas, e que, no presente caso, a aplicação do princípio da seletividade sobre os produtos essenciais indicados nos autos (energia eletrica e serviços de comunicaçao) para fins de cobrança do ICMS se insere no rol de direitos e interesses coletivos dos representados pelo Sindicato em questão. Além disso, os representados pelo Sindicato se enquadram na condição de contribuinte do ICMS ao realizar suas atividades, nos termos do art. 22 da Lei Distrital no 1.254/1996, possuindo, pois, legitimidade para perseguir o direito vindicado no presente mandado de segurança.

2.2. No tocante à inadequação do dispositivo legal a ser adotado para fins de aplicação da alíquota de ICMS, basta uma simples leitura do art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97, para se verificar que a alíquota de 12% (doze por cento) é utilizada às demais mercadorias e serviços em geral, tal como definido pelo STF no RE no 714.139/SC (Tema 745).

2.3. Acerca da suposta omissão em razão da não aplicação da Súmula 213 do STJ, com o fito de que seja reconhecido o direito de compensação do indébito referente aos últimos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança, o mandado de segurança, na qualidade de ação constitucional de natureza civil, tem como finalidade a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato comissivo ou omissivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal – CF c/c art. 1o da Lei no 12.016/2009), sendo que, por direito líquido e certo entende-se aquele que resulta de fato certo, livre de dúvidas e capaz de ser comprovado, de pronto, por documentação inequívoca (prova pré-constituída), apta a favorecer, de plano, o exame da pretensão deduzida em juízo.

2.3.1. Considerando que o objeto do presente mandado de segurança coletivo é limitado ao reconhecimento do direito de incidência da alíquota utilizada nas operações em geral, qual seja, de 12% (doze por cento), prevista no art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97, atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ante a ilegalidade/abusividade do ato indicado como coator, eventual direito patrimonial decorrente desse reconhecimento deverá ser postulado administrativamente ou pela via judicial própria, à luz das Súmulas 269 e 271 do STF, pois imprescindível a demonstração de existência, certeza e liquidez de possível crédito a ser utilizado para fins de restituição ou compensação de crédito tributário que tenha sido pago a maior, o que envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.

3. Se os embargantes não concordam com a fundamentação expendida no acórdão embargado, e já que a questão não comporta solução pela via estreita dos embargos de declaração, deve a irresignação, ser deduzida por meio da via processual adequada à reapreciação do julgado.

4. O CPC adotou a concepção chamada de “prequestionamento ficto”, de modo que a simples interposição dos aclaratórios é suficiente para fins de prequestionamento, independentemente de manifestação expressa do órgão julgador sobre cada dispositivo legal invocado pela parte.

5. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO.MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA NÃO VERIFICADA. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEI DISTRITAL No 1.254/1996. DECRETO DISTRITAL No 18.955/1997. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA ESTABELECIDA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL. RE No 714.139/SC (TEMA 745). EVENTUAL DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DEVE SER RECLAMADO PELA VIA ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL APROPRIADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração têm cabimento apenas quando houver erro material, contradição, omissão ou obscuridade no ato judicial, conforme preceitua o art. 1.022 do CPC.

2. Não há omissão no acórdão quando existente manifestação acerca de todos os pontos de relevo e não constatadas quaisquer das hipóteses indicadas no art. 1.022, parágrafo único, do CPC.

2.1. O acórdão foi claro ao consignar que, por força de expressa previsão constitucional (art. 8o, III), os sindicatos possuem legitimidade extraordinária, na condição de substitutos processuais, para propor ações coletivas para a defesa dos interesses e direitos da respectiva categoria profissional ou econômica que representam, independentemente da natureza, se relativa a questões judiciais ou administrativas, e que, no presente caso, a aplicação do princípio da seletividade sobre os produtos essenciais indicados nos autos (energia eletrica e serviços de comunicaçao) para fins de cobrança do ICMS se insere no rol de direitos e interesses coletivos dos representados pelo Sindicato em questão. Além disso, os representados pelo Sindicato se enquadram na condição de contribuinte do ICMS ao realizar suas atividades, nos termos do art. 22 da Lei Distrital no 1.254/1996, possuindo, pois, legitimidade para perseguir o direito vindicado no presente mandado de segurança.

2.2. No tocante à inadequação do dispositivo legal a ser adotado para fins de aplicação da alíquota de ICMS, basta uma simples leitura do art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97, para se verificar que a alíquota de 12% (doze por cento) é utilizada às demais mercadorias e serviços em geral, tal como definido pelo STF no RE no 714.139/SC (Tema 745).

2.3. Acerca da suposta omissão em razão da não aplicação da Súmula 213 do STJ, com o fito de que seja reconhecido o direito de compensação do indébito referente aos últimos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança, o mandado de segurança, na qualidade de ação constitucional de natureza civil, tem como finalidade a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato comissivo ou omissivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal – CF c/c art. 1o da Lei no 12.016/2009), sendo que, por direito líquido e certo entende-se aquele que resulta de fato certo, livre de dúvidas e capaz de ser comprovado, de pronto, por documentação inequívoca (prova pré-constituída), apta a favorecer, de plano, o exame da pretensão deduzida em juízo.

2.3.1. Considerando que o objeto do presente mandado de segurança coletivo é limitado ao reconhecimento do direito de incidência da alíquota utilizada nas operações em geral, qual seja, de 12% (doze por cento), prevista no art. 18, II, d, da Lei Distrital no 1.254/96 c/c art. 46, II, d, do Decreto Distrital no 18.955/97, atinente ao ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de comunicação ante a ilegalidade/abusividade do ato indicado como coator, eventual direito patrimonial decorrente desse reconhecimento deverá ser postulado administrativamente ou pela via judicial própria, à luz das Súmulas 269 e 271 do STF, pois imprescindível a demonstração de existência, certeza e liquidez de possível crédito a ser utilizado para fins de restituição ou compensação de crédito tributário que tenha sido pago a maior, o que envolverá ampla dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.

3. Se os embargantes não concordam com a fundamentação expendida no acórdão embargado, e já que a questão não comporta solução pela via estreita dos embargos de declaração, deve a irresignação, ser deduzida por meio da via processual adequada à reapreciação do julgado.

4. O CPC adotou a concepção chamada de “prequestionamento ficto”, de modo que a simples interposição dos aclaratórios é suficiente para fins de prequestionamento, independentemente de manifestação expressa do órgão julgador sobre cada dispositivo legal invocado pela parte.

5. Embargos de declaração rejeitados.