Tribunal: TJDFT
Processo: 0700025-77.2022.8.07.0018
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700025-77.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: MC BAUCHEMIE BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RE No1287019/DF.NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190/2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. 1.O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos. 1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei. 2.Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião dojulgamento da ADI no 5.469/DFe do Recurso Extraordináriono 1287019/DF, comrepercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo quetem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobreoperações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.O Supremo Tribunal Federalmodulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE no1287019(2022), ficando ressalvadas da modulaçãotodas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente,em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. 7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida. 7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes. 8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca do ICMS,prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL. 11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 12. Da leitura da Lei Complementar n. 190/2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 12.1. A própria LCn.190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 13. Considerandoque a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido O recorrente, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, sustentando a não observância ao princípio da anterioridade para editar lei complementar, uma vez que esta não cria nem majora tributos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Sem preparo ante a isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário merece ser admitido no que tange ao apontado vilipêndio aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal. Ressalte-se que o recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A016

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0700025-77.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDA: MC BAUCHEMIE BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Primeira Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CTN. ICMS/DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL No 87/2015. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS 93/2015. TEMA 1.093/STF. ADI No 5.469/DF. RE No1287019/DF.NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.APLICAÇÃO RESTRITA ÀS HIPÓTESES DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. COBRANÇA DEVIDA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. LC 190/2022. ESTABELECIMENTO DO REGRAMENTO GERAL DO ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. 1.O artigo 166, do Código Tributário Nacional determina que a restituição de tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 1.1. É certo que o dispositivo legal transcrito trata específica e exclusivamente das hipóteses de restituição de tributos. 1.2. Não havendo a formulação de pedido de ressarcimento e, tampouco, condenação a este título na sentença vergastada, não há que se falar em aplicação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, por ausência de congruência entre o caso posto em análise e o que estabelece o dispositivo de lei. 2.Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 3.Com a edição do convênio CONFAZ no 93/2015 houve a instituição do ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o citado convênio, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 4.O Supremo Tribunal Federal, por ocasião dojulgamento da ADI no 5.469/DFe do Recurso Extraordináriono 1287019/DF, comrepercussão geral (Tema 1.093) fixou tese no sentido de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, de modo quetem-se por impositivo o reconhecimento da ilegalidade da exação incidente sobreoperações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado nesta unidade da Federação. 5.O Supremo Tribunal Federalmodulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que, quanto à cláusula nona, a decisão produzirá efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamentodo RE no1287019(2022), ficando ressalvadas da modulaçãotodas as ações judiciais em curso, isto é, as demandas ajuizadas antes do julgamento do aludido recurso extraordinário. 6.É certo que a Suprema Corte, quando do julgamento do Tema n. 1.093, tratou especificamente acerca da nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, no que diz respeito à cobrança do ICMS-DIFAL em favor doEstado de localização do destinatário e imputada ao remetente,em operações interestaduais, sobre mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte (artigo 155, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal). 6.1. A tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal é aplicável somente em relação às hipóteses de operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. 7.Nos casos de operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto, a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual é válida. 7.1. A validade da cobrança decorre do próprio texto constitucional que, mesmo antes da alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, já previa a possibilidade de cobrança dadiferença de alíquota de ICMS nas operações interestaduais. Precedentes. 8. O princípio da anterioridade tributária, ou princípio da eficácia diferida, está previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 8.1. Ambas as hipóteses de anterioridade se aplicam a todas as espécies tributárias, de modo que, em regra, a anterioridade de exercício (artigo 150, inciso III, alínea “b”) e a anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”) se completam, uma reforçando a outra, ressalvadas, todavia, as exceções previstas nos artigos 150, §1o; 177, §4o; e 195, §6o, todos da Constituição Federal. 9. Uma vez que o rol das exceções ao princípio da anterioridade é taxativo, não constando a previsão do ICMS como uma das ressalvas, verifica-se que o citado imposto se submete, cumulativamente, à anterioridade de exercício e à anterioridade nonagesimal. 10. A anterioridade configura-se como garantia de conhecimento antecipado de lei tributária considerada mais gravosa ao contribuinte, por instituir novo tributo ou majorar tributo já existente. 11. Não obstante o ICMS-DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto possua previsão constitucional, é certo que não foi editada Lei Complementar regulamentadora do citado imposto, tampouco a Lei Complementar n. 87/1996, que dispõe acerca do ICMS,prevê qualquer sistemática para a cobrança do DIFAL. 11.1. Precisamente pela ausência de regramento específico acerca do aludido tributo, é que no julgamento do Tema n. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, fora fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 12. Da leitura da Lei Complementar n. 190/2022 resta claro que, a partir dela, houve expressa definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo do ICMS-DIFAL, razão pela qual fica evidente que a menciona Lei Complementar instituiu o ICMS-DIFAL, estabelecendo o regramento geral do imposto, devendo respeito, portanto, aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, cumulativamente. 12.1. A própria LCn.190/2022 previu, em seu artigo 3o, a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, não havendo que se falar em inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. 13. Considerandoque a Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04 de janeiro de 2022, somente produzirá seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2023), em atendimento ao que estabelece o artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal. 14. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido O recorrente, após defender a existência de repercussão geral da matéria, aponta ofensa aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal, sustentando a não observância ao princípio da anterioridade para editar lei complementar, uma vez que esta não cria nem majora tributos. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Sem preparo ante a isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso extraordinário merece ser admitido no que tange ao apontado vilipêndio aos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, e 155, inciso II, § 2o, inciso VII, ambos da Constituição Federal. Ressalte-se que o recorrente, in casu, afirmou e fundamentou a existência de repercussão geral da matéria discutida na causa. Assim, estando a questão constitucional de que trata o apelo devidamente prequestionada e encerrando discussão de cunho estritamente jurídico, afigura-se-me oportuna a submissão do inconformismo à apreciação da Suprema Corte. III – Ante o exposto, ADMITO o recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A016