Tribunal: TJDFT
Processo: 0706933-07.2022.8.07.0001
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE ANALISADAS CUMULATIVAMENTE. NATUREZA NÃO EVIDENCIADA. AFASTAMENTO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA. INCABÍVEL. PENA PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE COM A CORPORAL. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44 DO CP. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A cadeia de custódia (art. 158-A e seguintes do CPP) está relacionada à idoneidade do caminho percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado. Assim, eventual interferência no trâmite processual descrito no CPP pode configurar quebra nessa cadeia. No entanto, não basta a mera alegação de quebra, devendo ser demonstrada a efetiva adulteração do caminho da prova.
2. É assente na jurisprudência pátria que a nulidade no processo penal depende da efetiva demonstração do prejuízo, pois vigora na espécie o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo se, da nulidade, não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Preliminar rejeitada.
3. Consoante entendimento majoritário desta Corte, a circunstância especial do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da droga) devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância judicial especial única. 3.1. A maconha, embora nociva, é sabidamente de menor potencial ofensivo à saúde, o que não justificaria, por si só, a exasperação da pena-base. Isso porque “dentre as demais drogas existentes é a substância com menor potencial lesivo” (STJ, HC no 489.079/MS – Relator: Min. Felix Fischer, 1o.4.2019); “aliás, conhecida por sua menor nocividade” (STJ, HC no 524.487/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 8.10.2019).
4. Não obstante constatada a presença da circunstância atenuante (confissão espontânea), a pretensão de levar a pena definitiva a patamar inferior ao mínimo legal enseja flagrante descompasso com o enunciado n. 231 da Sumula do STJ. A questão em evidência também foi objeto do Tema de Repercussão Geral n. 158 do STF, ocasião em que firmada a seguinte tese: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 4.1. Não se pode tomar a expressão “sempre atenuam” (art. 65, CP) com elevado rigor, sob o pretexto de garantir a individualização da pena, pois tal raciocínio autorizaria o rompimento dos limites legais também em relação às agravantes – que “sempre agravam a pena”, de acordo com o art. 61 do CP.
5. Os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da LAD) devem ser preenchidos cumulativamente para que o réu faça jus a sua aplicação. O objetivo do legislador, ao criar a causa de diminuição de pena, foi dar punição menos severa ao agente que comete o crime em uma eventualidade, uma única vez, sem fazer da traficância seu meio de vida e atividade principal. Evidenciada a dedicação ao comércio ilícito de entorpecente com habitualidade, inaplicável a benesse.
6. A pena de multa deve sempre guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.
7. A imposição de pena pecuniária está incluída no preceito secundário do crime de tráfico de drogas, sendo de aplicação obrigatória pelo julgador, em respeito ao princípio da legalidade.
8. O pedido de gratuidade de justiça deve ser dirigido ao juízo da Execução Penal para avaliar a condição de hipossuficiência do réu, visto ser o órgão competente para realizar tal análise.
9. Conforme o art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8 poderá cumprirá a reprimenda corporal em regime semiaberto, desde que não seja reincidente. Na hipótese de reincidência, impõe-se a adoção do regime inicial fechado.
10. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito quando não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena fixada superior a 4 anos).
11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO DEMONSTRADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE ANALISADAS CUMULATIVAMENTE. NATUREZA NÃO EVIDENCIADA. AFASTAMENTO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231 DO STJ. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABITUALIDADE DELITIVA. INCABÍVEL. PENA PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE COM A CORPORAL. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. ART. 44 DO CP. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. A cadeia de custódia (art. 158-A e seguintes do CPP) está relacionada à idoneidade do caminho percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado. Assim, eventual interferência no trâmite processual descrito no CPP pode configurar quebra nessa cadeia. No entanto, não basta a mera alegação de quebra, devendo ser demonstrada a efetiva adulteração do caminho da prova.
2. É assente na jurisprudência pátria que a nulidade no processo penal depende da efetiva demonstração do prejuízo, pois vigora na espécie o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual nenhum ato será declarado nulo se, da nulidade, não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa (art. 563 do CPP). Preliminar rejeitada.
3. Consoante entendimento majoritário desta Corte, a circunstância especial do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da droga) devem ser analisadas conjuntamente, como circunstância judicial especial única. 3.1. A maconha, embora nociva, é sabidamente de menor potencial ofensivo à saúde, o que não justificaria, por si só, a exasperação da pena-base. Isso porque “dentre as demais drogas existentes é a substância com menor potencial lesivo” (STJ, HC no 489.079/MS – Relator: Min. Felix Fischer, 1o.4.2019); “aliás, conhecida por sua menor nocividade” (STJ, HC no 524.487/SP – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior – 8.10.2019).
4. Não obstante constatada a presença da circunstância atenuante (confissão espontânea), a pretensão de levar a pena definitiva a patamar inferior ao mínimo legal enseja flagrante descompasso com o enunciado n. 231 da Sumula do STJ. A questão em evidência também foi objeto do Tema de Repercussão Geral n. 158 do STF, ocasião em que firmada a seguinte tese: “Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 4.1. Não se pode tomar a expressão “sempre atenuam” (art. 65, CP) com elevado rigor, sob o pretexto de garantir a individualização da pena, pois tal raciocínio autorizaria o rompimento dos limites legais também em relação às agravantes – que “sempre agravam a pena”, de acordo com o art. 61 do CP.
5. Os requisitos para aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da LAD) devem ser preenchidos cumulativamente para que o réu faça jus a sua aplicação. O objetivo do legislador, ao criar a causa de diminuição de pena, foi dar punição menos severa ao agente que comete o crime em uma eventualidade, uma única vez, sem fazer da traficância seu meio de vida e atividade principal. Evidenciada a dedicação ao comércio ilícito de entorpecente com habitualidade, inaplicável a benesse.
6. A pena de multa deve sempre guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.
7. A imposição de pena pecuniária está incluída no preceito secundário do crime de tráfico de drogas, sendo de aplicação obrigatória pelo julgador, em respeito ao princípio da legalidade.
8. O pedido de gratuidade de justiça deve ser dirigido ao juízo da Execução Penal para avaliar a condição de hipossuficiência do réu, visto ser o órgão competente para realizar tal análise.
9. Conforme o art. 33, § 2o, b, do Código Penal, o condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8 poderá cumprirá a reprimenda corporal em regime semiaberto, desde que não seja reincidente. Na hipótese de reincidência, impõe-se a adoção do regime inicial fechado.
10. Incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direito quando não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena fixada superior a 4 anos).
11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.