Tribunal: TJDFT
Processo: 0703457-07.2022.8.07.0018
Órgão julgador: MARIA DE LOURDES ABREU
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AGRAVO INTERNO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE.
1. Embora o depósito do montante integral do crédito tributário seja causa de suspensão do crédito tributário e direito subjetivo do contribuinte, conforme previsão do artigo 151, II do Código Tributário Nacional, não merece acolhimento o pedido realizado incidentalmente neste recurso de apelação em mandado de segurança. Isso porque, referido pedido incidental não se encontra dentro dos limites objetivos do mandamus, já delimitado pelo impetrante em sua petição inicial, tanto no pedido, quanto na causa de pedir.
2. Adequada a via eleita, comprovadas a existência de ato coator, na hipótese em que a ação mandamental é impetrada, preventivamente, contra os efeitos concretos da Lei Distrital no 5.546/2015 e/ou do Convênio ICMS no 93/2015, em razão do risco de o impetrante ser penalizado ou de ver suas mercadorias retidas pelo não recolhimento do ICMS/DIFAL ao ente local.
3. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.o 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.".
4. Ocorre que, após o julgamento do Tema n.o 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.o 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.
5. Aplica-se ao caso as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal, o que também se extrai da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Precedentes TJDFT.
6. A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023.
7. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão referente à repetição de indébito ou à compensação de valores dos cinco anos anteriores à propositura da demanda, pois não admite dilação probatória, não é sucedâneo de ação de cobrança e encontra óbice no enunciado das Súmulas no 269 e no 271 do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição, se for o caso.
8. Agravo interno conhecido e desprovido.
9. Recurso do impetrado e remessa necessária conhecidos e desprovidos.
10. Recurso da impetrante conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. AGRAVO INTERNO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 1093. EXIGÊNCIA DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. APLICABILIDADE.
1. Embora o depósito do montante integral do crédito tributário seja causa de suspensão do crédito tributário e direito subjetivo do contribuinte, conforme previsão do artigo 151, II do Código Tributário Nacional, não merece acolhimento o pedido realizado incidentalmente neste recurso de apelação em mandado de segurança. Isso porque, referido pedido incidental não se encontra dentro dos limites objetivos do mandamus, já delimitado pelo impetrante em sua petição inicial, tanto no pedido, quanto na causa de pedir.
2. Adequada a via eleita, comprovadas a existência de ato coator, na hipótese em que a ação mandamental é impetrada, preventivamente, contra os efeitos concretos da Lei Distrital no 5.546/2015 e/ou do Convênio ICMS no 93/2015, em razão do risco de o impetrante ser penalizado ou de ver suas mercadorias retidas pelo não recolhimento do ICMS/DIFAL ao ente local.
3. A controvérsia relativa ao DIFAL foi solucionada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, onde foi fixada a seguinte tese sob sistemática da repercussão geral (Tema n.o 1.093): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.".
4. Ocorre que, após o julgamento do Tema n.o 1.093-STF, houve inovação legislativa consubstanciada na aprovação da Lei Complementar Federal n.o 190/2022, que regula a nova relação jurídico-tributária instituída pela EC 87/2015, a qual criou para o remetente a responsabilidade tributária de recolher para o estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL), nas hipóteses em que o destinatário não for contribuinte do ICMS.
5. Aplica-se ao caso as anterioridades previstas no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ (anterioridade anual) e ‘c’ (anterioridade nonagesimal), da Constituição Federal, o que também se extrai da própria forma normativa subjacente estampada no artigo 3o da Lei Complementar n.o 190/2022, segundo a qual a norma entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea ‘c’, da Constituição Federal. Precedentes TJDFT.
6. A lei nova instituidora de normas concernentes ao Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) deve respeitar o princípio da anterioridade constitucional estabelecido no artigo 150, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c, da Carta Magna, o que somente autoriza a cobrança do DIFAL-ICMS a partir do exercício financeiro de 2023.
7. A ação mandamental não constitui a via adequada para a pretensão referente à repetição de indébito ou à compensação de valores dos cinco anos anteriores à propositura da demanda, pois não admite dilação probatória, não é sucedâneo de ação de cobrança e encontra óbice no enunciado das Súmulas no 269 e no 271 do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deverá a parte recorrente ajuizar ação própria para pleitear a restituição, se for o caso.
8. Agravo interno conhecido e desprovido.
9. Recurso do impetrado e remessa necessária conhecidos e desprovidos.
10. Recurso da impetrante conhecido e parcialmente provido.