Tribunal: TJDFT
Processo: 0708901-55.2021.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. INCIDÊNCIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. SELETIVIDADE. INTERVENÇÃO INDEVIDA DO JUDICIÁRIO. TEMA 745/STF. TRÂNSITO EM JULGADO. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.
Sinopse-jurídica: Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e comunicação pela alíquota majorada a 21% e 28%.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 1.1. Nesta via recursal, os autores requerem a reforma da sentença. Aduzem, preliminarmente o sobrestamento do feito em razão do leading case ADI 7.123 e do RE 714.139. Sustentam a nulidade da sentença por violação ao dever de fundamentação. Narram que a decisão foi omissa quanto ao recente entendimento encartado pelo E. STF no RE n° 714.139, julgado sob a sistemática da repercussão geral, no qual restou declarada a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS para serviços de telecomunicação e energia elétrica. No mérito, sustentam a necessidade de que seja reconhecida a integral procedência da ação para declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência da alíquota de ICMS sobre operações com energia elétrica no patamar de 21% e sobre serviços de telecomunicação no patamar de 28%, prevista na Lei Distrital n° 1.254/96 e RICMS/DF e, consequentemente, o direito das apelantes ao recolhimento do imposto sobre essas operações com base na alíquota comum praticada pela Distrito Federal. Subsidiariamente, pleiteiam o provimento da apelação para se reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência das alíquotas majoradas de ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações, conforme previsto na Lei Distrital n° 1.254/96 e RICMS/DF e, consequentemente, o direito das apelantes ao recolhimento do ICMS sobre tais operações com base na alíquota geral comum praticada pelo Distrito Federal, a partir do exercício financeiro de 2024.
2. Ao julgar o RE no 714.139, sob Tema n. 745, o STF fixou a seguinte tese: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2.1. O referido acórdão transitou em julgado na data 30/06/2022. 2.2. No caso dos autos, a sentença é dissonante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo, portanto, necessária a sua reforma. 2.3. Por fim, considerando que os autores ajuizaram a presente ação na data de 16/11/2021, portanto, durante o julgamento do paradigma, assiste razão aos apelantes quanto ao pedido subsidiário relativo à modulação dos efeitos da decisão.
3. Apelo provido para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS em patamar superior ao das operações em geral, no tocante a energia elétrica e comunicação, bem como declarar o direito das apelantes ao recolhimento do ICMS sobre tais operações com base na alíquota geral comum praticada pelo Distrito Federal, a partir do exercício financeiro de 2024.

Inteiro teor:
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. INCIDÊNCIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS POR TIPO E FAIXAS DE CONSUMO. SELETIVIDADE. INTERVENÇÃO INDEVIDA DO JUDICIÁRIO. TEMA 745/STF. TRÂNSITO EM JULGADO. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROVIDO.
Sinopse-jurídica: Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e comunicação pela alíquota majorada a 21% e 28%.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 1.1. Nesta via recursal, os autores requerem a reforma da sentença. Aduzem, preliminarmente o sobrestamento do feito em razão do leading case ADI 7.123 e do RE 714.139. Sustentam a nulidade da sentença por violação ao dever de fundamentação. Narram que a decisão foi omissa quanto ao recente entendimento encartado pelo E. STF no RE n° 714.139, julgado sob a sistemática da repercussão geral, no qual restou declarada a inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS para serviços de telecomunicação e energia elétrica. No mérito, sustentam a necessidade de que seja reconhecida a integral procedência da ação para declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência da alíquota de ICMS sobre operações com energia elétrica no patamar de 21% e sobre serviços de telecomunicação no patamar de 28%, prevista na Lei Distrital n° 1.254/96 e RICMS/DF e, consequentemente, o direito das apelantes ao recolhimento do imposto sobre essas operações com base na alíquota comum praticada pela Distrito Federal. Subsidiariamente, pleiteiam o provimento da apelação para se reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária entre as partes quanto à exigência das alíquotas majoradas de ICMS sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações, conforme previsto na Lei Distrital n° 1.254/96 e RICMS/DF e, consequentemente, o direito das apelantes ao recolhimento do ICMS sobre tais operações com base na alíquota geral comum praticada pelo Distrito Federal, a partir do exercício financeiro de 2024.
2. Ao julgar o RE no 714.139, sob Tema n. 745, o STF fixou a seguinte tese: “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 2.1. O referido acórdão transitou em julgado na data 30/06/2022. 2.2. No caso dos autos, a sentença é dissonante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo, portanto, necessária a sua reforma. 2.3. Por fim, considerando que os autores ajuizaram a presente ação na data de 16/11/2021, portanto, durante o julgamento do paradigma, assiste razão aos apelantes quanto ao pedido subsidiário relativo à modulação dos efeitos da decisão.
3. Apelo provido para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS em patamar superior ao das operações em geral, no tocante a energia elétrica e comunicação, bem como declarar o direito das apelantes ao recolhimento do ICMS sobre tais operações com base na alíquota geral comum praticada pelo Distrito Federal, a partir do exercício financeiro de 2024.