Tribunal: TJDFT
Processo: 0704572-80.2023.8.07.0001
Órgão julgador: GISLENE PINHEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-06-15
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E MOTIVOS. PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. VALORIZAÇÃO NEGATIVA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TERCEITA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ANALISADA NA PRIMEIRA FASE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A despeito da irresignação do Ministério Público no tocante a fixação da pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, não há elementos que permitam a modificação do quantum estabelecido na origem, uma vez que a culpabilidade do agente e os motivos do crime, no caso concreto, foram àqueles próprios e comuns ao tipo penal em questão, não havendo que se falar em valoração negativa. Em outros termos, a opção do agente pelo tráfico de drogas (reprovabilidade da conduta/culpabilidade) e a busca pela obtenção de lucro fácil são ínsitos à conduta criminosa do art. 33 da LAD.
2. O d. Juiz de primeiro grau, atento ao que determina o art. 42 da LAD, considerou, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente. Em relação a esses dois últimos vetores, bem salientou inexistirem nos autos elementos que permitissem qualquer tipo de valoração. Quanto à natureza e quantidade do entorpecente apreendido, corretamente valorou negativamente o item, resultando em um aumento de pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses na primeira fase.
3. Na segunda fase, o d. Juiz a quo reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, e, não existindo agravantes, houve por bem reduzir a reprimenda base antes imposta na mesma proporção, não havendo, neste ponto, irresignação do órgão de acusação.
4. No que diz respeito à terceira fase da dosimetria da pena, insurge-se o apelante contra a aplicação da causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da LAD. Questiona, ainda, a fração máxima adotada na origem.
5. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou tese no sentido de que as “circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (Tema 712).
6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do REsp no 1.887.511/SP, fazendo alusão ao que decidido pelo STF no Tema 712 da Repercussão Geral, decidiu que a “utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira fase e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem (...)”.
7. No caso em apreço, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida com o apelado foram valoradas pelo d. Juiz sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena, em relação às circunstâncias do crime, momento em que o julgador destacou que o elemento reclamava avaliação negativa pelo fato de a quantidade em questão (1,5Kg) evidenciar aptidão a gerar centenas de porções comerciais da droga.
8. Sendo assim, inviável afastar a incidência da causa especial de redução de pena ou mesmo utilizar a circunstância natureza e quantidade do produto para fins de modulação da fração de redução, na linha da jurisprudência mencionada, notadamente em julgamento submetido ao rito da repercussão geral.
9. Considerando, portanto, que o apelado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização destinada a este fim, de rigor o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, no seu grau máximo de 2/3 (dois terços), pois a natureza e a quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, não podendo ser aferidas na terceira etapa, sob pena de bis in idem.
10. Destaque-se que o apelado atende aos critérios legais para dar início ao cumprimento da pena no regime aberto, pois não é reincidente e a pena privativa de liberdade fora estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos (art. 33, §2o, alínea “c”, Código Penal), tendo sido valorada negativamente contra si apenas uma circunstância do art. 42 da LAD.
11. Finalmente, o caso concreto indica, de maneira razoavelmente segura, que a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é suficiente para a prevenção e repressão do delito, sobretudo porque o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, tampouco a quantidade da droga apreendida, por si só, é o bastante para embasar a conclusão de que o réu/apelado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
12. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E MOTIVOS. PRÓPRIOS DO TIPO PENAL. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. VALORIZAÇÃO NEGATIVA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TERCEITA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ANALISADA NA PRIMEIRA FASE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A despeito da irresignação do Ministério Público no tocante a fixação da pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, não há elementos que permitam a modificação do quantum estabelecido na origem, uma vez que a culpabilidade do agente e os motivos do crime, no caso concreto, foram àqueles próprios e comuns ao tipo penal em questão, não havendo que se falar em valoração negativa. Em outros termos, a opção do agente pelo tráfico de drogas (reprovabilidade da conduta/culpabilidade) e a busca pela obtenção de lucro fácil são ínsitos à conduta criminosa do art. 33 da LAD.
2. O d. Juiz de primeiro grau, atento ao que determina o art. 42 da LAD, considerou, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente. Em relação a esses dois últimos vetores, bem salientou inexistirem nos autos elementos que permitissem qualquer tipo de valoração. Quanto à natureza e quantidade do entorpecente apreendido, corretamente valorou negativamente o item, resultando em um aumento de pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses na primeira fase.
3. Na segunda fase, o d. Juiz a quo reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, e, não existindo agravantes, houve por bem reduzir a reprimenda base antes imposta na mesma proporção, não havendo, neste ponto, irresignação do órgão de acusação.
4. No que diz respeito à terceira fase da dosimetria da pena, insurge-se o apelante contra a aplicação da causa de diminuição de pena do §4o do art. 33 da LAD. Questiona, ainda, a fração máxima adotada na origem.
5. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou tese no sentido de que as “circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (Tema 712).
6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento do REsp no 1.887.511/SP, fazendo alusão ao que decidido pelo STF no Tema 712 da Repercussão Geral, decidiu que a “utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira fase e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem (...)”.
7. No caso em apreço, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida com o apelado foram valoradas pelo d. Juiz sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena, em relação às circunstâncias do crime, momento em que o julgador destacou que o elemento reclamava avaliação negativa pelo fato de a quantidade em questão (1,5Kg) evidenciar aptidão a gerar centenas de porções comerciais da droga.
8. Sendo assim, inviável afastar a incidência da causa especial de redução de pena ou mesmo utilizar a circunstância natureza e quantidade do produto para fins de modulação da fração de redução, na linha da jurisprudência mencionada, notadamente em julgamento submetido ao rito da repercussão geral.
9. Considerando, portanto, que o apelado é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização destinada a este fim, de rigor o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, no seu grau máximo de 2/3 (dois terços), pois a natureza e a quantidade de drogas já foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, não podendo ser aferidas na terceira etapa, sob pena de bis in idem.
10. Destaque-se que o apelado atende aos critérios legais para dar início ao cumprimento da pena no regime aberto, pois não é reincidente e a pena privativa de liberdade fora estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos (art. 33, §2o, alínea “c”, Código Penal), tendo sido valorada negativamente contra si apenas uma circunstância do art. 42 da LAD.
11. Finalmente, o caso concreto indica, de maneira razoavelmente segura, que a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos é suficiente para a prevenção e repressão do delito, sobretudo porque o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, tampouco a quantidade da droga apreendida, por si só, é o bastante para embasar a conclusão de que o réu/apelado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
12. Recurso conhecido e improvido.