Tribunal: TJDFT
Processo: 0700146-25.2023.8.07.0001
Órgão julgador: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. CAMPANA. FILMAGENS. USUÁRIO ABORDADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTENÇÃO DE DIFUSÃO ILÍCITA EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE. ANALOGIA IN MALAN PARTEM. DECOTE DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME COMETIDO NO CURSO DO CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRO DELITO. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRIMEIRA FASE. 1/6 (UM SEXTO). MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. PRIVILÉGIO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. INSERVÍVEIS PARA NEGAR O BENEFÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há que falar em violação de domicílio se havia fundadas razões para que fosse tomada a medida extrema. Com efeito, no caso, para além do fato de os réus já estarem sendo investigados pelo seus envolvimentos com o tráfico de drogas na área da 17a Delegacia de Polícia, haja vista a existência de diversas denúncias anônimas neste sentido, os agentes responsáveis pela apuração desses delitos montaram campana em frente à residência deles, vindo a constatar, e filmar, uma grande movimentação de pessoas no local, típica do tráfico de drogas, e, diante isso, abordaram um dos usuários que acabara de deixar o local, o qual estava na posse de porções de crack. Em seguida, realizaram a busca no imóvel, onde foram encontradas e apreendidas outras porções de entorpecentes, balança de precisão e dinheiro sem origem comprovada.

2. Incabível a absolvição por insuficiência probatória, ou mesmo desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, tendo em vista que as provas colacionadas demonstram que a droga encontrada na residência dos acusados não era para uso pessoal, mas sim destinada à traficância, ainda porque, além da conduta de ter em depósito/guardar, aos réus também foi imputada a conduta de vender drogas a um usuário, o que ficou cabalmente demonstrado nos autos, sendo imperiosa a manutenção da condenação pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.

3. Não deve incidir a majorante do art. 40, III, da Lei de Tóxicos, uma vez que a prática do crime de tráfico de drogas nas imediações de igreja ou entidade religiosa não está prevista no dispositivo majorante e a sua inclusão importa em analogia “in malam partem”, vedada no direito penal. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça.

4. A prática de novo fato criminoso durante a execução da pena anteriormente imposta implica comportamento inadequado para a ressocialização, demonstrando pouco interesse em agir em conformidade com a ordem social vigente, sendo fundamento idôneo para a análise desfavorável da conduta social do agente.

5. Em relação ao “quantum” de exasperação, preservado o entendimento da Magistrada singular, merece ser reparado. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que, face ao silêncio do legislador, doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios para incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente: o primeiro de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima estipulada; e o segundo de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima fixadas abstratamente, sendo que a escolha do critério a ser utilizado fica a cargo do julgador, discricionariamente, observadas as particularidades do caso concreto e o livre convencimento motivado. Tendo em conta que ambos os critérios são admitidos pela doutrina e jurisprudência, deve ser adotado aquele que for mais benéfico ao réu, excetuados os casos em que a aplicação do critério menos favorável tenha sido feita de forma fundamentada, para justificar a exasperação mais severa da pena inicial.

6. No caso, é mais benéfico à recorrente a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima estipulada (aumento de dez meses) do que a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima (cinco anos) e máxima (quinze anos) fixadas abstratamente (aumento de onze anos e três meses), para cada circunstância judicial negativa.

7. O STJ, ao apreciar o Tema 1139, em sede de recursos especiais repetitivos, firmou tese no sentido de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.”. Dessa forma, não se presta a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar os requisitos da concessão do tráfico privilegiado.

8.Preliminar rejeitada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. CAMPANA. FILMAGENS. USUÁRIO ABORDADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTENÇÃO DE DIFUSÃO ILÍCITA EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. POSSIBILIDADE. ANALOGIA IN MALAN PARTEM. DECOTE DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. CRIME COMETIDO NO CURSO DO CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRO DELITO. FRAÇÃO DE AUMENTO. PRIMEIRA FASE. 1/6 (UM SEXTO). MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. PRIVILÉGIO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. INSERVÍVEIS PARA NEGAR O BENEFÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Não há que falar em violação de domicílio se havia fundadas razões para que fosse tomada a medida extrema. Com efeito, no caso, para além do fato de os réus já estarem sendo investigados pelo seus envolvimentos com o tráfico de drogas na área da 17a Delegacia de Polícia, haja vista a existência de diversas denúncias anônimas neste sentido, os agentes responsáveis pela apuração desses delitos montaram campana em frente à residência deles, vindo a constatar, e filmar, uma grande movimentação de pessoas no local, típica do tráfico de drogas, e, diante isso, abordaram um dos usuários que acabara de deixar o local, o qual estava na posse de porções de crack. Em seguida, realizaram a busca no imóvel, onde foram encontradas e apreendidas outras porções de entorpecentes, balança de precisão e dinheiro sem origem comprovada.

2. Incabível a absolvição por insuficiência probatória, ou mesmo desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, tendo em vista que as provas colacionadas demonstram que a droga encontrada na residência dos acusados não era para uso pessoal, mas sim destinada à traficância, ainda porque, além da conduta de ter em depósito/guardar, aos réus também foi imputada a conduta de vender drogas a um usuário, o que ficou cabalmente demonstrado nos autos, sendo imperiosa a manutenção da condenação pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.

3. Não deve incidir a majorante do art. 40, III, da Lei de Tóxicos, uma vez que a prática do crime de tráfico de drogas nas imediações de igreja ou entidade religiosa não está prevista no dispositivo majorante e a sua inclusão importa em analogia “in malam partem”, vedada no direito penal. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça.

4. A prática de novo fato criminoso durante a execução da pena anteriormente imposta implica comportamento inadequado para a ressocialização, demonstrando pouco interesse em agir em conformidade com a ordem social vigente, sendo fundamento idôneo para a análise desfavorável da conduta social do agente.

5. Em relação ao “quantum” de exasperação, preservado o entendimento da Magistrada singular, merece ser reparado. Isso porque o Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que, face ao silêncio do legislador, doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios para incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente: o primeiro de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima estipulada; e o segundo de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima fixadas abstratamente, sendo que a escolha do critério a ser utilizado fica a cargo do julgador, discricionariamente, observadas as particularidades do caso concreto e o livre convencimento motivado. Tendo em conta que ambos os critérios são admitidos pela doutrina e jurisprudência, deve ser adotado aquele que for mais benéfico ao réu, excetuados os casos em que a aplicação do critério menos favorável tenha sido feita de forma fundamentada, para justificar a exasperação mais severa da pena inicial.

6. No caso, é mais benéfico à recorrente a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima estipulada (aumento de dez meses) do que a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima (cinco anos) e máxima (quinze anos) fixadas abstratamente (aumento de onze anos e três meses), para cada circunstância judicial negativa.

7. O STJ, ao apreciar o Tema 1139, em sede de recursos especiais repetitivos, firmou tese no sentido de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.o, da Lei n. 11.343/06.”. Dessa forma, não se presta a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar os requisitos da concessão do tráfico privilegiado.

8.Preliminar rejeitada. Recursos parcialmente providos.