Tribunal: TJDFT
Processo: 0709966-56.2019.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0709966-56.2019.8.07.0018 RECORRENTE: AGJÚNIOR - PAPELARIA, CONVENIÊNCIA E COPIADORA LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 21390865): APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). SOCIEDADE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS ORIUDOS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO PARA REVENDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em avaliar a possibilidade de recolhimento de ICMS alusivo à aquisição de mercadorias de outras unidades da federação, com a finalidade de revenda, referente ao diferencial de alíquota (DIFAL), por contribuinte optante do regime tributário do SIMPLES Nacional. 2. Relativamente à aquisição de mercadorias por sociedade empresárias optantes do regime de tributação simplificada (SIMPLES) provenientes de outras unidades da federação com o intuito de serem revendidas no mercado interno do Distrito Federal, aplicam-se as disposições estabelecidas pela Lei Complementar n° 123/2006 e a pela Lei local n° 1.254/1996. 3. O valor do ICMS recolhido mensalmente de acordo com o regime do Simples Nacional não exclui a obrigatoriedade relativa ao recolhimento do valor correspondente ao DIFAL nas aquisições de mercadorias oriundas de outras unidades da federação. 4. Diante do recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o contribuinte, ao adquirir mercadoria no mercado interno do Distrito Federal, tem carga tributária mais elevada do que o contribuinte adquirente de produtos oriundos de outro Estado. Isso porque a alíquota interna do ICMS no Distrito Federal é maior (18%) que a alíquota interestadual (7% e 12% praticada em outras unidades da Federação). 4.1. O não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS pelos contribuintes optantes do Simples Nacional configura violação ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a aquisição de produtos fora do Distrito Federal evidencia situação mais vantajosa em detrimento daqueles que adquirem produtos no mercado interno. 5. A Emenda Constitucional no 87/2015, ao dar nova redação ao art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, considerou o consumidor final o destinatário dos respectivos produtos adquiridos nas situações em que for contribuinte do ICMS, ou seja, aquele que habitualmente realiza com intuito comercial o fato gerador do imposto. 5.1. O art. 13, § 1o, inc. XIII, alínea "g", item 2, da Lei Complementar n° 123/2006, ao admitir a cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições em outros estados, sem encerramento da tributação, refere-se ao destinatário da mercadoria como revendedor. 6. Aplica-se à hipótese, ademais, a regra prevista no art. 23 da Lei Complementar no 123/2006. 7. Recurso conhecido e desprovido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (212) PROCESSO: 0709966-56.2019.8.07.0018 RECORRENTE: AGJÚNIOR - PAPELARIA, CONVENIÊNCIA E COPIADORA LTDA - ME RECORRIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO O tema que ensejou o sobrestamento do recurso extraordinário diz respeito à aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL (RE 970.821 – Tema 517). A ementa do referido paradigma é a seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1o, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Min. EDSON FACHIN, DJe de 19/8/21). No mesmo sentido, o acórdão combatido decidiu que (ID 21390865): APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). SOCIEDADE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS ORIUDOS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO PARA REVENDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A hipótese consiste em avaliar a possibilidade de recolhimento de ICMS alusivo à aquisição de mercadorias de outras unidades da federação, com a finalidade de revenda, referente ao diferencial de alíquota (DIFAL), por contribuinte optante do regime tributário do SIMPLES Nacional. 2. Relativamente à aquisição de mercadorias por sociedade empresárias optantes do regime de tributação simplificada (SIMPLES) provenientes de outras unidades da federação com o intuito de serem revendidas no mercado interno do Distrito Federal, aplicam-se as disposições estabelecidas pela Lei Complementar n° 123/2006 e a pela Lei local n° 1.254/1996. 3. O valor do ICMS recolhido mensalmente de acordo com o regime do Simples Nacional não exclui a obrigatoriedade relativa ao recolhimento do valor correspondente ao DIFAL nas aquisições de mercadorias oriundas de outras unidades da federação. 4. Diante do recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, o contribuinte, ao adquirir mercadoria no mercado interno do Distrito Federal, tem carga tributária mais elevada do que o contribuinte adquirente de produtos oriundos de outro Estado. Isso porque a alíquota interna do ICMS no Distrito Federal é maior (18%) que a alíquota interestadual (7% e 12% praticada em outras unidades da Federação). 4.1. O não recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS pelos contribuintes optantes do Simples Nacional configura violação ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a aquisição de produtos fora do Distrito Federal evidencia situação mais vantajosa em detrimento daqueles que adquirem produtos no mercado interno. 5. A Emenda Constitucional no 87/2015, ao dar nova redação ao art. 155, § 2o, inc. VIII, da Constituição Federal, considerou o consumidor final o destinatário dos respectivos produtos adquiridos nas situações em que for contribuinte do ICMS, ou seja, aquele que habitualmente realiza com intuito comercial o fato gerador do imposto. 5.1. O art. 13, § 1o, inc. XIII, alínea "g", item 2, da Lei Complementar n° 123/2006, ao admitir a cobrança do diferencial de alíquotas nas aquisições em outros estados, sem encerramento da tributação, refere-se ao destinatário da mercadoria como revendedor. 6. Aplica-se à hipótese, ademais, a regra prevista no art. 23 da Lei Complementar no 123/2006. 7. Recurso conhecido e desprovido. Da ementa transcrita, verifica-se que a decisão combatida está em conformidade com as orientações do STF. Assim, nos termos do artigo 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A014