Tribunal: TJDFT
Processo: 0703151-38.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO LUÍS FISCHER DIAS
Órgão colegiado: 5a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÕES CONHECIDAS. RECURSO VOLUNTÁRIO DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINARES. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA E INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO E OU RESTITUIÇÃO. SÚMULA 213/STJ. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DA IMPETRANTE PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas partes e remessa necessária contra a sentença, pela qual o d. Magistrado de primeiro grau, confirmando liminar deferida, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, somente nos primeiros quatro dias do ano (de 01/01/2022 e 04/01/2022), uma vez que nesse período ainda não havia sido editada a Lei Complementar n. 190/2022, que regulamenta a cobrança do citado tributo.

2. De início, a interposição do recurso voluntário pela Fazenda Pública implica o não conhecimento da remessa necessária (art. 496, §1o, CPC).

3. No tocante a suspensão do feito, tem-se que a decisão proferida na Ação de Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, não tem o condão de impedir o julgamento do apelo, bem como a afetação da matéria sob a sistemática da Repercussão Geral não tem o efeito de sobrestar os processos sobre o tema, sem que tenha havido determinação expressa do relator. Assim, restringe-se o alcance a decisão emanada pelo e. presidente desta Corte de Justiça às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não pode o citado decisum suspensivo subjugar manifestação colegiada, porquanto desprovida de eficácia horizontal. Inexiste, pois, óbice para a imediata resolução dos apelos em tela. Preliminar de necessidade de suspensão do feito rejeitada.

4. Quanto ao não cabimento do writ por inadequação da via eleita ante a inexistência de violação a direito, melhor sorte não socorre ao ente distrital. É cediço que o remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Todavia, admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

5. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Todavia, os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. Portanto, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar.

7. Por considerar válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF restou por modular os efeitos do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, de forma que somente incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso, ou seja, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021).

8. Na sequência, editou-se a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5/1/2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.

8. Por ter a Lei Complementar regulamentadora (n. 190/2022) somente entrado em vigor na data da sua publicação (5/01/2022), há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o DIFAL somente não poderá ser exigido somente neste período. Destarte, não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria.

9. Logo, de certo que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”), não sendo possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição.

10. Acerca da possibilidade de compensação ou restituição de crédito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que, não obstante seja possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF).

11. In casu, o pedido da empresa impetrante, ora apelante, é meramente declaratório, para que se reconheça o seu direito à compensação junto à Receita Federal do Brasil., o que se revela possível.

12. Recursos conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Apelo do Distrito Federal não provido. Apelação da empresa FW Distribuidora Ltda. e reexame necessário providos em parte.

Inteiro teor:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÕES CONHECIDAS. RECURSO VOLUNTÁRIO DO DISTRITO FEDERAL. PRELIMINARES. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SEGURANÇA E INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA. REJEITADAS. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA (DIFAL – ICMS). EC 87/2015. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LEI DISTRITAL 5.546/2015. VALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DO TRIBUTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO E OU RESTITUIÇÃO. SÚMULA 213/STJ. RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DA IMPETRANTE PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA.

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas partes e remessa necessária contra a sentença, pela qual o d. Magistrado de primeiro grau, confirmando liminar deferida, concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência dos valores relativos ao DIFAL decorrentes de operações de vendas de mercadorias realizadas pela parte impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados no Distrito Federal, somente nos primeiros quatro dias do ano (de 01/01/2022 e 04/01/2022), uma vez que nesse período ainda não havia sido editada a Lei Complementar n. 190/2022, que regulamenta a cobrança do citado tributo.

2. De início, a interposição do recurso voluntário pela Fazenda Pública implica o não conhecimento da remessa necessária (art. 496, §1o, CPC).

3. No tocante a suspensão do feito, tem-se que a decisão proferida na Ação de Suspensão de Segurança 0706978-14.2022.8.07.0000, não tem o condão de impedir o julgamento do apelo, bem como a afetação da matéria sob a sistemática da Repercussão Geral não tem o efeito de sobrestar os processos sobre o tema, sem que tenha havido determinação expressa do relator. Assim, restringe-se o alcance a decisão emanada pelo e. presidente desta Corte de Justiça às liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição e sentenças, não pode o citado decisum suspensivo subjugar manifestação colegiada, porquanto desprovida de eficácia horizontal. Inexiste, pois, óbice para a imediata resolução dos apelos em tela. Preliminar de necessidade de suspensão do feito rejeitada.

4. Quanto ao não cabimento do writ por inadequação da via eleita ante a inexistência de violação a direito, melhor sorte não socorre ao ente distrital. É cediço que o remédio constitucional previsto no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária, indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, comprovável de plano, e desde que não esteja amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data. Todavia, admite-se a impetração de Mandado de Segurança em matéria tributária, ainda que sob o enfoque preventivo, frente ao dever legal de lançamento do tributo atribuído à autoridade administrativa. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

5. O diferencial de alíquota foi previsto desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e cobrado pelos Estados e Distrito Federal na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, o qual foi declarado inválido pela Corte Superior, com a consequente modulação dos efeitos. Não há instituição de tributo novo ou sequer sua majoração, descabendo qualquer aplicação do Princípio da Anterioridade Anual ou Nonagesimal.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual - ICMS, prevista na legislação estadual e no convênio 93/15, por invasão de campo próprio de Lei Complementar Federal. Todavia, os efeitos do julgado foram devidamente modulados, a fim de preservar o equilíbrio financeiro estatal, além de preservar a Segurança Jurídica. Portanto, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar.

7. Por considerar válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF restou por modular os efeitos do julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, de forma que somente incidem a partir de 2022, por corresponder ao exercício financeiro seguinte ao julgamento. As cláusulas, portanto, permaneceram válidas até dezembro de 2021, ressalvadas as ações em curso, ou seja, foi aceita a cobrança do DIFAL em período desprovido de regulamentação para a sua exigibilidade (da EC no 87/2015 até 31/12/2021).

8. Na sequência, editou-se a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5/1/2022, a qual alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) e regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, objetivando o estabelecimento de regras gerais, consoante orientação da Suprema Corte.

8. Por ter a Lei Complementar regulamentadora (n. 190/2022) somente entrado em vigor na data da sua publicação (5/01/2022), há um vácuo legislativo de regulamentação entre os dias 01 e 04 de janeiro de 2022, de modo que o DIFAL somente não poderá ser exigido somente neste período. Destarte, não é válido o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS no período entre 1o/1/2022 e 4/1/2022, diante da ausência de Lei Complementar regulando a matéria.

9. Logo, de certo que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual não podem ser aplicados ao caso concreto, pois decorrem de previsão constitucional (CF, art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”), não sendo possível extrair da Lei Complementar interpretações que somente podem emanar da própria Constituição.

10. Acerca da possibilidade de compensação ou restituição de crédito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que, não obstante seja possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ), a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271/STF).

11. In casu, o pedido da empresa impetrante, ora apelante, é meramente declaratório, para que se reconheça o seu direito à compensação junto à Receita Federal do Brasil., o que se revela possível.

12. Recursos conhecidos. Rejeitadas as preliminares. Apelo do Distrito Federal não provido. Apelação da empresa FW Distribuidora Ltda. e reexame necessário providos em parte.