Tribunal: TJDFT
Processo: 0701032-41.2021.8.07.0018
Órgão julgador: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA
Órgão colegiado: 1a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
II - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO EM QUE É QUESTIONADA QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL E QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTAS. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO SE POSTULA A MERA RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
III - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA O ICMS - DIFAL/ICMS E QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO da repercussão geral. aplicação da modulação no caso concreto. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, i, DO cpc. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
IV - REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Não sendo objeto da ação de conhecimento a mera pretensão de restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para seu ajuizamento, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2. Ao julgar o Tema 1.093, sob sistemática da repercussão geral da matéria, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, I, do CPC.
3. A tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, uma vez que atribuídos efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade.
4. Caso concreto em que a ação de conhecimento foi ajuizada em 27/2/2021, portanto, posteriormente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. Logo, deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
5. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo apelante rejeitada. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas.

Inteiro teor:
I - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
II - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO EM QUE É QUESTIONADA QUESTIONA A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL E QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). INTERESSE MANIFESTADO NA OBTENÇÃO DE PROVIMENTO DECLARATÓRIO DE INEXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALIQUOTAS. CONDICIONANTES PREVISTAS NO ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO EM QUE NÃO SE POSTULA A MERA RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. HIPÓTESE EM QUE, SE EFICÁCIA EXECUTIVA TIVER A SENTENÇA DECLARATÓRIA, O PREENCHIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 166 CTN DEVERÁ SER AFERIDO EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
III - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA O ICMS - DIFAL/ICMS E QUANTIAS DESTINADAS AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA (FECP). TEMA 1093. ICMS-DIFAL. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO POSTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO da repercussão geral. aplicação da modulação no caso concreto. OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1.093. ART. 927, i, DO cpc. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
IV - REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Não sendo objeto da ação de conhecimento a mera pretensão de restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, desnecessário se mostra, para seu ajuizamento, fazer prova de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou. Hipótese em que prescindível o atendimento das condicionantes postas no art. 166 do Código Tributário Nacional. Mas, sendo admissível que a sentença declaratória tenha eficácia executiva, em sede de liquidação de sentença deverão estar preenchidas aquelas exigências. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2. Ao julgar o Tema 1.093, sob sistemática da repercussão geral da matéria, o e. STF firmou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, I, do CPC.
3. A tese firmada no julgamento do leading case, RE n. 1.287.019/DF e ADI 5.464/DF, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, bem como o pronunciamento exarado na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF, ambos julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, aplica-se imediatamente ao caso concreto, uma vez que atribuídos efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade.
4. Caso concreto em que a ação de conhecimento foi ajuizada em 27/2/2021, portanto, posteriormente ao julgamento do Tema 1.093, que ocorreu em 24/2/2021, com a publicação da ata de do julgamento em 3/3/2021. Logo, deve se submeter aos ditames da modulação dos efeitos empreendida, no sentido de que apenas a partir do exercício de 2022 se tornará indevido o adicional de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto.
5. Preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo apelante rejeitada. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas.