Tribunal: TJDFT
Processo: 0766759-16.2022.8.07.0016
Órgão julgador: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DE FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI N.o 5.558/2015. TEMA 1093. STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado apresentado pelo Distrito Federal contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o réu a abster-se de cobrar o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022.
2. Em suas razões, o ente distrital sustenta que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência das anterioridades constitucionais. Consigna que o STF no julgamento do Tema N. 1.093 decidiu ser válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Defende que a Lei Complementar n. 190/2022 apenas instituiu normas gerais e não institui nem majora tributo. Pede a reforma da sentença e o julgamento de improcedência do pedido.
3. Recurso cabível, tempestivo e isento de preparo (Decreto-Lei 500/69). Contrarrazões não foram apresentadas.
4. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no exercício de 2022.
5. Dispõe o art. 155, da Constituição Federal que os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços relacionados a transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as prestações tenham início no exterior.
6. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Distrital no 1.254, de 8/11/1996, alterada pela Lei no 5.546/2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal.
7. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS, nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso.
8. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não majora alíquota tampouco cria tributo. Assim, não há surpresa ao contribuinte, pois as respectivas unidades federativas já exigiam referido tributo antes da edição da citada lei. Desse modo, não há que se falar em inobservância do princípio da anterioridade, previsto no art.150, III, b e c da CF. Nesse sentido: "4. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 05/1/2022 e, apesar de constar em seu art. 3o: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", são inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. 5. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas "b" e "c") e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. 6. O DIFAL pode incidir a partir de 05/1/2022 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. 7. Logo, a Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação." Acórdão 1693150, 07054351920228070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2023, publicado no DJE: 8/5/2023; "4. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Com efeito, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. 5. O tributo em questão é inexigível no período compreendido entre os dias 1 de janeiro de 2022 e 4 de janeiro de 2022, uma vez que o aludido intervalo não está acobertado pela modulação de efeitos do precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, nem mesmo pela incidência dos dispositivos contidos na Lei Complementar n° 190/2022." Acórdão 1433134, 07001781320228070018, Relator: ALVARO CIARLINI, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 14/7/2022; “II - É válida a exigência do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino, conforme previsão em lei local. III - A norma distrital em nada inovou quanto aos aspectos materiais da tributação, ou seja, não fixou nova base de cálculo nem fixou alíquota diferenciada a incidir sobre aos tais produto; limitou-se a fixar, dentro da licença dada pela Lei no 4.567/2011 e pelo Decreto no 33.269/2011, um conceito que gerasse para os contribuintes a segurança jurídica para determinar a fronteira do enquadramento de um dado bem ou serviço como sem um fruto ou produto oriundo da indústria de informática e automação. IV - A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida, portanto, mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente.” Acórdão 1359597, 07052305820208070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 19/8/2021.
9. No caso sob análise, a sentença considerou que "se entre os dias 1o e 4 de janeiro não havia norma autorizativa da exação, a LC no 190/2022, na prática, a instituiu, atraindo a incidência do art. 150, III, b e c, da Constituição". Contudo, registra-se que a Lei distrital n. 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Desse modo, não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade. Ademais, apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. Todavia, a partir do dia 5/1/2022, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente.
10. Recurso CONHECIDO E PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedente os pedidos iniciais.
11. Sem honorários advocatícios, haja vista a ausência de recorrente vencido e de contrarrazões.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DE FAZENDA PÚBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI N.o 5.558/2015. TEMA 1093. STF. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADES ANUAL E NONAGESIMAL. REGULARIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso inominado apresentado pelo Distrito Federal contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o réu a abster-se de cobrar o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual do ICMS (DIFAL) no exercício de 2022.
2. Em suas razões, o ente distrital sustenta que a regulamentação do ICMS/DIFAL pela lei complementar não atrai a incidência das anterioridades constitucionais. Consigna que o STF no julgamento do Tema N. 1.093 decidiu ser válida a cobrança do DIFAL-ICMS realizada de acordo com a legislação local até janeiro de 2022. Defende que a Lei Complementar n. 190/2022 apenas instituiu normas gerais e não institui nem majora tributo. Pede a reforma da sentença e o julgamento de improcedência do pedido.
3. Recurso cabível, tempestivo e isento de preparo (Decreto-Lei 500/69). Contrarrazões não foram apresentadas.
4. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no exercício de 2022.
5. Dispõe o art. 155, da Constituição Federal que os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços relacionados a transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as prestações tenham início no exterior.
6. No âmbito do Distrito Federal, a Lei Distrital no 1.254, de 8/11/1996, alterada pela Lei no 5.546/2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal.
7. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS, nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso.
8. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não majora alíquota tampouco cria tributo. Assim, não há surpresa ao contribuinte, pois as respectivas unidades federativas já exigiam referido tributo antes da edição da citada lei. Desse modo, não há que se falar em inobservância do princípio da anterioridade, previsto no art.150, III, b e c da CF. Nesse sentido: "4. A novíssima LC 190/22 foi publicada em 05/1/2022 e, apesar de constar em seu art. 3o: "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", são inaplicáveis os princípios da anterioridade ordinária e da noventena. 5. Ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, III, alíneas "b" e "c") e é a própria CF que diz quando são aplicados. Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a CF deve (ou quando não deve) ser aplicada. 6. O DIFAL pode incidir a partir de 05/1/2022 porque o artigo 3o da Lei Complementar 190/22 criou uma hipótese de noventa além da CF, haja vista que essa nova lei não criou tributo, não majorou tributo e não suspendeu benefício tributário. 7. Logo, a Lei Complementar 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, podendo ter a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação." Acórdão 1693150, 07054351920228070018, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 20/4/2023, publicado no DJE: 8/5/2023; "4. A Lei Complementar no 190/2022 foi editada com a finalidade de suprir lacuna legislativa, mas não causa absolutamente nenhuma surpresa ao contribuinte. Com efeito, não se trata de criação de tributo, tampouco de majoração de alíquota, uma vez que as respectivas unidades federativas já estavam a exigir o referido tributo muito antes da edição da aludida lei. Em outras palavras, a exigibilidade do tributo foi apenas ratificada com a edição da Lei Complementar em referência. 5. O tributo em questão é inexigível no período compreendido entre os dias 1 de janeiro de 2022 e 4 de janeiro de 2022, uma vez que o aludido intervalo não está acobertado pela modulação de efeitos do precedente emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário no 1.287.019-DF, nem mesmo pela incidência dos dispositivos contidos na Lei Complementar n° 190/2022." Acórdão 1433134, 07001781320228070018, Relator: ALVARO CIARLINI, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 22/6/2022, publicado no DJE: 14/7/2022; “II - É válida a exigência do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS, por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino, conforme previsão em lei local. III - A norma distrital em nada inovou quanto aos aspectos materiais da tributação, ou seja, não fixou nova base de cálculo nem fixou alíquota diferenciada a incidir sobre aos tais produto; limitou-se a fixar, dentro da licença dada pela Lei no 4.567/2011 e pelo Decreto no 33.269/2011, um conceito que gerasse para os contribuintes a segurança jurídica para determinar a fronteira do enquadramento de um dado bem ou serviço como sem um fruto ou produto oriundo da indústria de informática e automação. IV - A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS - DIFAL - é válida, portanto, mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente.” Acórdão 1359597, 07052305820208070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 28/7/2021, publicado no DJE: 19/8/2021.
9. No caso sob análise, a sentença considerou que "se entre os dias 1o e 4 de janeiro não havia norma autorizativa da exação, a LC no 190/2022, na prática, a instituiu, atraindo a incidência do art. 150, III, b e c, da Constituição". Contudo, registra-se que a Lei distrital n. 5.546/2015 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar. Desse modo, não há que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade. Ademais, apenas no interstício de 1°/1/2022 a 4/1/2022 afigura-se impossível a realização de cobrança do DIFAL do ICMS, diante da ausência de lei complementar regulamentadora nesse período. Todavia, a partir do dia 5/1/2022, a Lei Distrital n° 5.546/2015 voltou a ter eficácia, razão pela qual inexiste óbice à cobrança daquele tributo dessa data para frente.
10. Recurso CONHECIDO E PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedente os pedidos iniciais.
11. Sem honorários advocatícios, haja vista a ausência de recorrente vencido e de contrarrazões.
12. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95.