Tribunal: TJDFT
Processo: 0710895-07.2023.8.07.0000
Órgão julgador: ROBERTO FREITAS FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C, DECLARATÓRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. MÉRITO. (1) TUTELA PROVISÓRIA. ART. 300, CAPUT E § 3o, DO CPC. REQUISITOS. EXISTÊNCIA. (2) DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTAÇÃO. DISPOSITIVO. CONTRARIEDADES. NULIDADE. RECONHECIMENTO. (3) CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PESSOA PARDA. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. EXISTÊNCIA. (4) ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO ANULADA. ERROR IN PROCEDENDO. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIDA.

1. A legitimidade decorre da avaliação da pertinência subjetiva entre quem é o indicado no polo processual e quem detém, em tese, a titularidade do direito material invocado, nos termos do art. 17 do CPC. Preliminar rejeitada.

2. A tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Some-se a estes requisitos, a irreversibilidade dos efeitos da decisão, de acordo com o parágrafo terceiro deste artigo.

3. A decisão judicial que apresenta incongruência entre a fundamentação e o dispositivo deve ser anulada por manifesta e insuperável contradição, ante a constatação de error in procedendo quanto a sua regularidade formal, notadamente, quando é reconhecido a existência do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, Art. 300, caput), mas é indeferido o pedido de tutela provisória com base na ausência deste requisito.

4. O ordenamento jurídico garante às pessoas negras, inclusas as pretas e pardas, o direito de concorrerem a 20% (vinte por cento) das vagas em concurso público de ingresso no serviço público do Distrito Federal, em condições especiais, nos moldes dos arts. 1o e 2o, ambos da Lei Distrital n. 6.321/2019. 4.1. É dado ao Poder Judiciário o poder de rever o ato que exclui candidato de vaga destinada aos negros, em razão da necessidade de se analisar a legalidade do ato.

5. O art. 3o, § 1o, da Lei Distrital n. 6.321/2019 determina que os parâmetros legais para aferição da qualificação da cor da pele e de outros traços distintivos daqueles que concorrem às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos) “devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato”.

6. A Sociedade Brasileira de Dermatologia ensina que “a pigmentação constitutiva da pele é herdada geneticamente, sem interferência da radiação solar, portanto, constante” e que os fototipos possíveis de acordo com a capacidade de cada pessoa em se bronzear são os seguintes: Pele branca – sempre queima – nunca bronzeia – muito sensível ao sol; Pele branca – sempre queima – bronzeia muito pouco – sensível ao sol; Pele morena clara – queima (moderadamente)– bronzeia (moderadamente) – sensibilidade normal ao sol; Pele morena moderada – queima (pouco) – sempre bronzeia – sensibilidade normal ao Sol; Pele morena escura – queima (raramente) – sempre bronzeia – pouco sensível ao sol; e Pele negra – queima (raramente) – totalmente pigmentada – minimamente sensível ao sol.

7. Após cotejar fotografias juntadas nos autos e em banco de dados da OAB (CNA), reconhece-se que a candidata ao concurso público não é branca, tampouco possui nariz fino, pois se trata de mulher parda, com fototipo da cor da pele de uma “morena moderada”, pois possui como pai um homem branco e a mãe, igualmente, uma mulher parda, também, morena.

8. Constata-se flagrante ilegalidade do procedimento de heteroidentificação da Agravante, pois do ato administrativo e do recurso administrativo correlatos não emergem nenhuma motivação deste ato quanto a sua conclusão, em razão do Agravado não ter indicado os fatos e os fundamentos jurídicos que lhe ensejaram concluir que a parte processual adversa é uma pessoa branca, nos termos do art. 50, I e II, da Lei n. 9.784/1999, c/c, art. 12 da Portaria Normativa MPOG n. 04/2018. 8.1. A mera conclusão de que na Agravante “não foi identificado traços negróides”, enquanto no recurso administrativo correlato apenas foi consignado que “indeferido após recurso”, não configura motivação, pois apenas tenta justificar o “X” marcado em cada uma das características fenotípicas existentes no formulário.

9. Inexiste violação ao princípio da igualdade em relação aos demais candidatos, pois a Agravante está sendo desigualada, para obter a igualdade material, perante a Lei, nos termos do art. 5o, I, da CRFB.

10. Agravo de instrumento conhecido e provido. Decisão agravada anulada.

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C, DECLARATÓRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. MÉRITO. (1) TUTELA PROVISÓRIA. ART. 300, CAPUT E § 3o, DO CPC. REQUISITOS. EXISTÊNCIA. (2) DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTAÇÃO. DISPOSITIVO. CONTRARIEDADES. NULIDADE. RECONHECIMENTO. (3) CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PESSOA PARDA. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. EXISTÊNCIA. (4) ATO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO ANULADA. ERROR IN PROCEDENDO. TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIDA.

1. A legitimidade decorre da avaliação da pertinência subjetiva entre quem é o indicado no polo processual e quem detém, em tese, a titularidade do direito material invocado, nos termos do art. 17 do CPC. Preliminar rejeitada.

2. A tutela de urgência, antecipada ou cautelar, será deferida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300, caput, do CPC. Some-se a estes requisitos, a irreversibilidade dos efeitos da decisão, de acordo com o parágrafo terceiro deste artigo.

3. A decisão judicial que apresenta incongruência entre a fundamentação e o dispositivo deve ser anulada por manifesta e insuperável contradição, ante a constatação de error in procedendo quanto a sua regularidade formal, notadamente, quando é reconhecido a existência do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, Art. 300, caput), mas é indeferido o pedido de tutela provisória com base na ausência deste requisito.

4. O ordenamento jurídico garante às pessoas negras, inclusas as pretas e pardas, o direito de concorrerem a 20% (vinte por cento) das vagas em concurso público de ingresso no serviço público do Distrito Federal, em condições especiais, nos moldes dos arts. 1o e 2o, ambos da Lei Distrital n. 6.321/2019. 4.1. É dado ao Poder Judiciário o poder de rever o ato que exclui candidato de vaga destinada aos negros, em razão da necessidade de se analisar a legalidade do ato.

5. O art. 3o, § 1o, da Lei Distrital n. 6.321/2019 determina que os parâmetros legais para aferição da qualificação da cor da pele e de outros traços distintivos daqueles que concorrem às vagas destinadas aos candidatos negros (pretos e pardos) “devem considerar, tão somente, os aspectos fenotípicos do candidato, os quais serão verificados obrigatoriamente com a presença do candidato”.

6. A Sociedade Brasileira de Dermatologia ensina que “a pigmentação constitutiva da pele é herdada geneticamente, sem interferência da radiação solar, portanto, constante” e que os fototipos possíveis de acordo com a capacidade de cada pessoa em se bronzear são os seguintes: Pele branca – sempre queima – nunca bronzeia – muito sensível ao sol; Pele branca – sempre queima – bronzeia muito pouco – sensível ao sol; Pele morena clara – queima (moderadamente)– bronzeia (moderadamente) – sensibilidade normal ao sol; Pele morena moderada – queima (pouco) – sempre bronzeia – sensibilidade normal ao Sol; Pele morena escura – queima (raramente) – sempre bronzeia – pouco sensível ao sol; e Pele negra – queima (raramente) – totalmente pigmentada – minimamente sensível ao sol.

7. Após cotejar fotografias juntadas nos autos e em banco de dados da OAB (CNA), reconhece-se que a candidata ao concurso público não é branca, tampouco possui nariz fino, pois se trata de mulher parda, com fototipo da cor da pele de uma “morena moderada”, pois possui como pai um homem branco e a mãe, igualmente, uma mulher parda, também, morena.

8. Constata-se flagrante ilegalidade do procedimento de heteroidentificação da Agravante, pois do ato administrativo e do recurso administrativo correlatos não emergem nenhuma motivação deste ato quanto a sua conclusão, em razão do Agravado não ter indicado os fatos e os fundamentos jurídicos que lhe ensejaram concluir que a parte processual adversa é uma pessoa branca, nos termos do art. 50, I e II, da Lei n. 9.784/1999, c/c, art. 12 da Portaria Normativa MPOG n. 04/2018. 8.1. A mera conclusão de que na Agravante “não foi identificado traços negróides”, enquanto no recurso administrativo correlato apenas foi consignado que “indeferido após recurso”, não configura motivação, pois apenas tenta justificar o “X” marcado em cada uma das características fenotípicas existentes no formulário.

9. Inexiste violação ao princípio da igualdade em relação aos demais candidatos, pois a Agravante está sendo desigualada, para obter a igualdade material, perante a Lei, nos termos do art. 5o, I, da CRFB.

10. Agravo de instrumento conhecido e provido. Decisão agravada anulada.