Tribunal: TJDFT
Processo: 0731743-98.2022.8.07.0016
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO
Órgão colegiado: TERCEIRA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-07-24
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE INTERRESSE DE AGIR, REJEITADAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PAGAMENTO DA DÍVIDA ANTES DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DO LEILOEIRO. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No sistema dos juizados especiais, a concessão de efeito suspensivo ao recurso ocorre excepcionalmente, nos casos em que é demonstrada a presença de dano irreparável ou de difícil reparação, circunstância não verificada no caso concreto. Pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, rejeitado.
2. Recurso inominado interposto pela ré em face da sentença que a condenou na obrigação de restituir à autora o valor pago a título de comissão de leiloeiro, sob o fundamento de que o serviço não foi prestado, pois a hasta restou cancelada em razão do pagamento tempestivo da dívida.
3. Nas razões recursais, suscita preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista que o valor da comissão foi pago diretamente ao Leiloeiro. Suscita, ainda, preliminar de ausência de interesse de agir, pois não houve a purgação da mora, mas a compra do imóvel, bem como “em momento algum foi-lhe prometida a devolução da comissão do leiloeiro se pagasse a dívida antes do leilão”.
4. No mérito, sustenta que, nos termos da legislação aplicável ao caso, a comissão do leiloeiro é devida. Aduz a ausência de relação contratual quanto à comissão do leiloeiro, o qual cobrou e recebeu o valor pago (IDs 133021086 e 133021087).
5. Assevera que a autora aderiu ao consórcio após a entrada em vigor da Lei 13.465/2017 que modificou a Lei 9.514/1997, motivo pelo qual não há mais a purga da mora, mas aquisição do imóvel pelo valor da dívida como comprador preferencial. Diz que é a lei vigente que deve ser aplicada ao caso.
6. Ressalta que o art. 27, §2o-B, da Lei 13.465/2017, dispõe que: “Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2o deste artigo combinado com o que diz o § 3o, II do art. 27, quanto a definição de despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.”. (grifos no original)
7. Requer o acolhimento das preliminares reiteradas e a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.
8. Pela Teoria da Asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, são aferidas em abstrato considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e da pertinência subjetiva da parte demandada quanto aos fatos e pretensões deduzidas. Não estão, portanto, vinculadas à prova do direito material, de modo que não se confundem com a análise de mérito.
9. No caso, a ré resiste à pretensão da autora (restituição do valor pago à empresa à título de comissão de leiloeiro), o que evidencia a pertinência subjetiva da ação, de modo que, com base nas teorias da asserção e da aparência, não há óbice que a ré seja demandada judicialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
10. A demanda judicial deve estar amparada pelo binômio utilidade-necessidade, consagrado pela doutrina clássica para definir o que seja interesse, atado à adequação, a significar o enquadramento da pretensão processual na correta moldura jurídica. Significa, pois, que o ingresso de qualquer demanda judicial deve ser adequado à solução do conflito.
11. No presente caso, tem-se que a demanda, em tese, é adequada para perseguição do resultado almejado, útil e necessária à obtenção da tutela pretendida, de modo que sua resolução deve ocorrer com o julgamento do mérito. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada.
12. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor previstos no Código de Defesa do Consumidor.
13. Consoante à distribuição ordinária do ônus da prova (art. 373 do CPC), cabe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivo.
14. Na hipótese, é incontroverso que (i) em razão de atraso no pagamento das prestações, o credor fiduciário consolidou a sua posse e propriedade sobre o imóvel e providenciou a alienação; (ii) antes da realização do leilão, a devedora efetuou o pagamento da dívida, razão pela qual o leilão não ocorreu; e (iii) a autora efetuou o pagamento da comissão do leiloeiro antes da realização do leilão.
15. A controvérsia consiste no direito da autora à restituição do valor pago a título de comissão de leiloeiro, haja vista o pagamento da dívida e o cancelamento do leilão.
16. A ré alega que a comissão é devida, pois, até a execução da hasta, o leiloeiro despende valores e tempo para intimar o devedor, promover a documentação atinente ao leilão e publicação em jornal de grande circulação para atrair os arrematantes.
17. Ocorre que, no caso, não há nos autos documentos que comprovem a realização dos referidos pagamentos. Nesse contexto, considerando que a autora pagou pela comissão do leiloeiro, serviço que não foi efetivamente prestado, é devida a restituição do valor despendido.
18. Sobre o assunto o STJ já se manifestou, nos seguintes termos: “3. O direito subjetivo à comissão exsurge quando efetivamente realizada a hasta ou leilão, com a consequente arrematação do bem, cabendo ao arrematante o dever de efetuar o pagamento da referida remuneração. Inexistente a arrematação, o leiloeiro faz jus somente à percepção das "quantias que tiver desembolsado com anúncios, guarda e conservação do que lhe for entregue para vender, instruindo a ação com os documentos comprobatórios dos pagamentos que houver efetuado, por conta dos comitentes e podendo reter em seu poder algum objeto, que pertença ao devedor, até o seu efetivo embolso"” (AgInt no REsp n. 1.984.186/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.)
19. Demais disso, a alegação de que o pagamento foi feito em favor de terceiro não tem procedência, pois os valores foram pagos diretamente à ré e, posteriormente, repassados para o leiloeiro, de modo que deve responder solidariamente pela restituição do valor pago [1] (art. 7o, parágrafo único, CDC).
20. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.
21. Recurso conhecido. Preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir, rejeitadas. Improvido.
22. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 55, Lei no 9.099/95).
23. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

[1] Nesse sentido: (Acórdão 1222637, 07289838420198070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 13/12/2019, publicado no DJE: 24/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE INTERRESSE DE AGIR, REJEITADAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PAGAMENTO DA DÍVIDA ANTES DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DO LEILOEIRO. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. No sistema dos juizados especiais, a concessão de efeito suspensivo ao recurso ocorre excepcionalmente, nos casos em que é demonstrada a presença de dano irreparável ou de difícil reparação, circunstância não verificada no caso concreto. Pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, rejeitado.
2. Recurso inominado interposto pela ré em face da sentença que a condenou na obrigação de restituir à autora o valor pago a título de comissão de leiloeiro, sob o fundamento de que o serviço não foi prestado, pois a hasta restou cancelada em razão do pagamento tempestivo da dívida.
3. Nas razões recursais, suscita preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista que o valor da comissão foi pago diretamente ao Leiloeiro. Suscita, ainda, preliminar de ausência de interesse de agir, pois não houve a purgação da mora, mas a compra do imóvel, bem como “em momento algum foi-lhe prometida a devolução da comissão do leiloeiro se pagasse a dívida antes do leilão”.
4. No mérito, sustenta que, nos termos da legislação aplicável ao caso, a comissão do leiloeiro é devida. Aduz a ausência de relação contratual quanto à comissão do leiloeiro, o qual cobrou e recebeu o valor pago (IDs 133021086 e 133021087).
5. Assevera que a autora aderiu ao consórcio após a entrada em vigor da Lei 13.465/2017 que modificou a Lei 9.514/1997, motivo pelo qual não há mais a purga da mora, mas aquisição do imóvel pelo valor da dívida como comprador preferencial. Diz que é a lei vigente que deve ser aplicada ao caso.
6. Ressalta que o art. 27, §2o-B, da Lei 13.465/2017, dispõe que: “Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2o deste artigo combinado com o que diz o § 3o, II do art. 27, quanto a definição de despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.”. (grifos no original)
7. Requer o acolhimento das preliminares reiteradas e a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial.
8. Pela Teoria da Asserção, as condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, são aferidas em abstrato considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e da pertinência subjetiva da parte demandada quanto aos fatos e pretensões deduzidas. Não estão, portanto, vinculadas à prova do direito material, de modo que não se confundem com a análise de mérito.
9. No caso, a ré resiste à pretensão da autora (restituição do valor pago à empresa à título de comissão de leiloeiro), o que evidencia a pertinência subjetiva da ação, de modo que, com base nas teorias da asserção e da aparência, não há óbice que a ré seja demandada judicialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada.
10. A demanda judicial deve estar amparada pelo binômio utilidade-necessidade, consagrado pela doutrina clássica para definir o que seja interesse, atado à adequação, a significar o enquadramento da pretensão processual na correta moldura jurídica. Significa, pois, que o ingresso de qualquer demanda judicial deve ser adequado à solução do conflito.
11. No presente caso, tem-se que a demanda, em tese, é adequada para perseguição do resultado almejado, útil e necessária à obtenção da tutela pretendida, de modo que sua resolução deve ocorrer com o julgamento do mérito. Preliminar de falta de interesse de agir rejeitada.
12. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, haja vista as partes estarem inseridas nos conceitos de fornecedor e consumidor previstos no Código de Defesa do Consumidor.
13. Consoante à distribuição ordinária do ônus da prova (art. 373 do CPC), cabe ao autor a comprovação dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivo.
14. Na hipótese, é incontroverso que (i) em razão de atraso no pagamento das prestações, o credor fiduciário consolidou a sua posse e propriedade sobre o imóvel e providenciou a alienação; (ii) antes da realização do leilão, a devedora efetuou o pagamento da dívida, razão pela qual o leilão não ocorreu; e (iii) a autora efetuou o pagamento da comissão do leiloeiro antes da realização do leilão.
15. A controvérsia consiste no direito da autora à restituição do valor pago a título de comissão de leiloeiro, haja vista o pagamento da dívida e o cancelamento do leilão.
16. A ré alega que a comissão é devida, pois, até a execução da hasta, o leiloeiro despende valores e tempo para intimar o devedor, promover a documentação atinente ao leilão e publicação em jornal de grande circulação para atrair os arrematantes.
17. Ocorre que, no caso, não há nos autos documentos que comprovem a realização dos referidos pagamentos. Nesse contexto, considerando que a autora pagou pela comissão do leiloeiro, serviço que não foi efetivamente prestado, é devida a restituição do valor despendido.
18. Sobre o assunto o STJ já se manifestou, nos seguintes termos: “3. O direito subjetivo à comissão exsurge quando efetivamente realizada a hasta ou leilão, com a consequente arrematação do bem, cabendo ao arrematante o dever de efetuar o pagamento da referida remuneração. Inexistente a arrematação, o leiloeiro faz jus somente à percepção das "quantias que tiver desembolsado com anúncios, guarda e conservação do que lhe for entregue para vender, instruindo a ação com os documentos comprobatórios dos pagamentos que houver efetuado, por conta dos comitentes e podendo reter em seu poder algum objeto, que pertença ao devedor, até o seu efetivo embolso"” (AgInt no REsp n. 1.984.186/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022.)
19. Demais disso, a alegação de que o pagamento foi feito em favor de terceiro não tem procedência, pois os valores foram pagos diretamente à ré e, posteriormente, repassados para o leiloeiro, de modo que deve responder solidariamente pela restituição do valor pago [1] (art. 7o, parágrafo único, CDC).
20. Irretocável, portanto, a sentença vergastada.
21. Recurso conhecido. Preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir, rejeitadas. Improvido.
22. Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação (art. 55, Lei no 9.099/95).
23. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 46 da Lei n.o 9.099/95.

[1] Nesse sentido: (Acórdão 1222637, 07289838420198070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 13/12/2019, publicado no DJE: 24/1/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)