Tribunal: TJDFT
Processo: 0712929-04.2023.8.07.0016
Órgão julgador: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS
Órgão colegiado: SEGUNDA TURMA RECURSAL
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença proferida pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal que julgou procedente o pedido inicial para: "...determinar ao réu, Distrito Federal, que conceda à autora licença-maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data do nascimento da menor, 12/02/2023, sem prejuízo de sua remuneração.”.
2. Os recorrentes alegam, em síntese, que o direito almejado inexiste no ordenamento jurídico. A Administração Pública está subordinada ao princípio da Legalidade e não há previsão na legislação específica de deferimento de licença gestante quando o cônjuge de servidor está grávida e/ou é mãe parturiente. Cita julgados deste eg. TJDFT e sustenta que a licença não é conferida para mulheres, mas para mulheres que estão em situação gestacional. No caso, a recorrente não esteve grávida. Requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
3. A recorrida apresentou contrarrazões, ID. 49059919.
4. Recurso próprio e tempestivo. Isento de preparo (Decreto-Lei 500/69).
5. Compulsando os autos verifico que a recorrida é casada com A.P. (ID. 49059793), e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram uma filha, nascida em 12/02/2023 (ID. 49059790). Esclarece que se submeteu a tratamento de indução à lactação. Diz que sua esposa é autônoma, e que ela não fará jus ao benefício da licença-maternidade. Funda seus pedidos em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
6. A Lei n. 840/2011, no art. 130, contempla as hipóteses de concessão de licenças, entre as quais não se encontra a licença à lactante. A situação posta não se equipara à licença maternidade prevista no art. 130, inciso IX, da norma referida, com remissão indireta ao art. 71 da Lei 8.213/1990, que se utiliza dos critérios do parto para sua concessão.
7. Trata-se de situação não prevista na Lei, sobre a qual entendo que os princípios constitucionais não são suficientes para a construção de uma decisão judicial favorável à recorrida. A tecnologia e a aceitação social de novas formas de relacionamento familiar trazem questões novas, porém há uma margem de competência que é privativa dos poderes políticos. Cabe ao Poder Legislativo, sensível às mudanças e aos seus impactos, e que tem a missão institucional de repercutir os valores e decisões da sociedade, vale dizer, legitimidade para legislar, estabelecer a possibilidade de novas licenças, e nesta eventualidade, o seu prazo e condições. Conceder o pleito da recorrida equivaleria à concessão de dupla licença-maternidade, quando a gestação e o parto biológico foram um só.
8. Ressalto que o só fato de sua esposa, gestante, ser autônoma não lhe retira o direito à licença-maternidade assegurada pelo regime geral de previdência social. Ademais, não se vislumbra a quebra da isonomia a não concessão da licença pleiteada. Não se está negando qualquer direito à recorrida que o que os casais heterossexuais teriam. O tratamento legal da maternidade/paternidade concedeu duas licenças ao casal, uma para a pessoa que está gestante (licença maternidade) e outra para a pessoa não-gestante (licença paternidade), esse foi o critério. Por isso, cabível a licença paternidade à pessoa genitora não-gestante.
9. A Administração está sujeita ao princípio da Legalidade, de modo que inexistindo amparo normativo, não se verifica qualquer ilegalidade no ato administrativo que negou à recorrida a licença pleiteada, ao contrário, o que se vê é o estrito cumprimento da previsão legal.
10. Precedentes deste eg. TJDFT: (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal (...) Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, DJE: 2/12/2020.”); (“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1742946, 07008500720238079000, Relator: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/8/2023, publicado no DJE: 29/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Acórdão 1391921, 07073438220208070018, Relator: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 3/12/2021, publicado no PJe: 25/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (Acórdão 1361099, 07506435120208070000, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/7/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA PÚBLICA NÃO GESTANTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1335696, 07048928420208070018, Relator: GEILZA FATIMA CAVALCANTI DINIZ, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/4/2021, publicado no DJE: 14/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 23/11/2020, publicado no DJE: 2/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. 1. O intuito de se conferir a licença maternidade é possibilitar à servidora o apoio necessário para promover os cuidados de uma criança, em momentos extremamente delicados da vida, quais sejam o nascimento e a adoção. A condição de vulnerabilidade é presumida, o que acarreta o essencial amparo do Estado. 2. A extensão do auxílio maternidade, no período de 180 dias, à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante gera um descompasso inaceitável, eis que se estará concedendo um benefício a alguém pelo simples fato de ser mulher, mas que se subsume nos mesmos fundamentos lógicos e jurídicos atinentes à situação geradora da licença paternidade. 3. A criação de um novo tipo de benefício pelo Poder Judiciário, com prazo diferenciado, à mulher que não se enquadra nos ditames legais, ofende os princípios da legalidade, da isonomia e a tripartição de poderes. 4. Recurso desprovido. Acórdão 855780, 20130110227074APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: JOÃO EGMONT, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/3/2015, publicado no DJE: 20/3/2015. Pág.: 156”).
11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
12. Custas, isenção legal. Sem condenação em honorários ante a ausência de recorrente vencido, na forma do art. 55, caput da Lei 9.099/95.
13. Acórdão lavrado na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Inteiro teor:
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Recurso Inominado interposto em face da sentença proferida pelo 1o Juizado Especial da Fazenda Pública do Distrito Federal que julgou procedente o pedido inicial para: "...determinar ao réu, Distrito Federal, que conceda à autora licença-maternidade pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data do nascimento da menor, 12/02/2023, sem prejuízo de sua remuneração.”.
2. Os recorrentes alegam, em síntese, que o direito almejado inexiste no ordenamento jurídico. A Administração Pública está subordinada ao princípio da Legalidade e não há previsão na legislação específica de deferimento de licença gestante quando o cônjuge de servidor está grávida e/ou é mãe parturiente. Cita julgados deste eg. TJDFT e sustenta que a licença não é conferida para mulheres, mas para mulheres que estão em situação gestacional. No caso, a recorrente não esteve grávida. Requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
3. A recorrida apresentou contrarrazões, ID. 49059919.
4. Recurso próprio e tempestivo. Isento de preparo (Decreto-Lei 500/69).
5. Compulsando os autos verifico que a recorrida é casada com A.P. (ID. 49059793), e que após tratamento de fertilização in vitro, tiveram uma filha, nascida em 12/02/2023 (ID. 49059790). Esclarece que se submeteu a tratamento de indução à lactação. Diz que sua esposa é autônoma, e que ela não fará jus ao benefício da licença-maternidade. Funda seus pedidos em razões constitucionais que protegem a convivência familiar e melhor interesse da criança.
6. A Lei n. 840/2011, no art. 130, contempla as hipóteses de concessão de licenças, entre as quais não se encontra a licença à lactante. A situação posta não se equipara à licença maternidade prevista no art. 130, inciso IX, da norma referida, com remissão indireta ao art. 71 da Lei 8.213/1990, que se utiliza dos critérios do parto para sua concessão.
7. Trata-se de situação não prevista na Lei, sobre a qual entendo que os princípios constitucionais não são suficientes para a construção de uma decisão judicial favorável à recorrida. A tecnologia e a aceitação social de novas formas de relacionamento familiar trazem questões novas, porém há uma margem de competência que é privativa dos poderes políticos. Cabe ao Poder Legislativo, sensível às mudanças e aos seus impactos, e que tem a missão institucional de repercutir os valores e decisões da sociedade, vale dizer, legitimidade para legislar, estabelecer a possibilidade de novas licenças, e nesta eventualidade, o seu prazo e condições. Conceder o pleito da recorrida equivaleria à concessão de dupla licença-maternidade, quando a gestação e o parto biológico foram um só.
8. Ressalto que o só fato de sua esposa, gestante, ser autônoma não lhe retira o direito à licença-maternidade assegurada pelo regime geral de previdência social. Ademais, não se vislumbra a quebra da isonomia a não concessão da licença pleiteada. Não se está negando qualquer direito à recorrida que o que os casais heterossexuais teriam. O tratamento legal da maternidade/paternidade concedeu duas licenças ao casal, uma para a pessoa que está gestante (licença maternidade) e outra para a pessoa não-gestante (licença paternidade), esse foi o critério. Por isso, cabível a licença paternidade à pessoa genitora não-gestante.
9. A Administração está sujeita ao princípio da Legalidade, de modo que inexistindo amparo normativo, não se verifica qualquer ilegalidade no ato administrativo que negou à recorrida a licença pleiteada, ao contrário, o que se vê é o estrito cumprimento da previsão legal.
10. Precedentes deste eg. TJDFT: (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...) III. Ao Poder Judiciário não compete estender licença, sob o argumento de primazia de princípios constitucionais, uma vez que a alteração somente pode ocorrer por meio de lei específica, portanto, de competência legislativa. Mostra-se inadequada a usurpação de tal atribuição, em respeito ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2° da Constituição Federal (...) Ao Poder Judiciário não compete ampliar o prazo da licença em questão, em situações tais como a que ora se examina, sob pena de estar-se substituindo a função que é precípua do Poder Legislativo, porquanto se trata de evidente caso de necessidade de modificação da norma hoje posta. VIII. Agravo interno conhecido e não provido. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, DJE: 2/12/2020.”); (“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1742946, 07008500720238079000, Relator: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/8/2023, publicado no DJE: 29/8/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Acórdão 1391921, 07073438220208070018, Relator: EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 3/12/2021, publicado no PJe: 25/12/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. AMAMENTAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (Acórdão 1361099, 07506435120208070000, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 30/7/2021, publicado no DJE: 20/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS À MÃE SERVIDORA PÚBLICA NÃO GESTANTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1335696, 07048928420208070018, Relator: GEILZA FATIMA CAVALCANTI DINIZ, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 26/4/2021, publicado no DJE: 14/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (“JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO CONJUNTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. EXTENSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE À MÃE NÃO PARTURIENTE. CASAL HOMOAFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Acórdão 1303186, 07011507120208079000, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 23/11/2020, publicado no DJE: 2/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.”); (PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. 1. O intuito de se conferir a licença maternidade é possibilitar à servidora o apoio necessário para promover os cuidados de uma criança, em momentos extremamente delicados da vida, quais sejam o nascimento e a adoção. A condição de vulnerabilidade é presumida, o que acarreta o essencial amparo do Estado. 2. A extensão do auxílio maternidade, no período de 180 dias, à pessoa que não se encontra na condição de gestante ou adotante gera um descompasso inaceitável, eis que se estará concedendo um benefício a alguém pelo simples fato de ser mulher, mas que se subsume nos mesmos fundamentos lógicos e jurídicos atinentes à situação geradora da licença paternidade. 3. A criação de um novo tipo de benefício pelo Poder Judiciário, com prazo diferenciado, à mulher que não se enquadra nos ditames legais, ofende os princípios da legalidade, da isonomia e a tripartição de poderes. 4. Recurso desprovido. Acórdão 855780, 20130110227074APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: JOÃO EGMONT, 2a TURMA CÍVEL, data de julgamento: 4/3/2015, publicado no DJE: 20/3/2015. Pág.: 156”).
11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
12. Custas, isenção legal. Sem condenação em honorários ante a ausência de recorrente vencido, na forma do art. 55, caput da Lei 9.099/95.
13. Acórdão lavrado na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.