Tribunal: TJDFT
Processo: 0701073-25.2022.8.07.0001
Órgão julgador: SANDOVAL OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3a TURMA CRIMINAL
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, §4o, LEI N. 11.343/2006. PERSECUÇÕES PENAIS EM CURSO. ELEMENTOS INIDÔNEOS AO AFASTAMENTO DO REDUTOR. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANIEDADE. QUANTIDADE DA DROGA. INSUFICIENTE PARA PRESUMIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. BENEFÍCIO APLICADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PROVIDO.
1. A 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, fixou por unanimidade a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06" (Tema Repetitivo n. 1139).1.1. A Corte Superior avançou detidamente sobre todos os requisitos da minorante do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, tendo consignado de forma expressa que, na análise de cada um deles, o julgador não pode se orientar por meras expectativas ou suspeitas; exige-se um juízo de certeza.
2. A 3a Seção do STJ adotou um posicionamento intermediário, só admitindo utilizar-se do histórico infracional para afastar a minorante do § 4o do art. 33 quando comprovadas a gravidade dos atos pretéritos e a razoável proximidade temporal dos atos infracionais com o crime em apuração.
3. No exame acerca da dedicação do réu às atividades criminosas, os vetores quantidade e natureza não podem ser tomados como fundamento para refutar a configuração do tráfico privilegiado, salvo quando corroborados por outros elementos concretos. Servem, todavia, para a modulação do redutor, desde que não tenham sido adotados como causa de exasperação na primeira fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022). Logo, a quantidade da droga apreendida, de forma isolada, não é suficiente para presumir a dedicação do réu à atividade criminosa.
4. Sendo o réu primário, não possuindo maus antecedentes e inexistindo provas de dedicação à atividade delitiva ou de pertencimento à organização criminosa, cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Todavia, não se pode olvidar da quantidade de entorpecentes apreendidos na posse do réu, de modo que a redução não pode se dar no patamar máximo.
5. Presentes os demais requisitos legais, a fixação de pena inferior a 4 anos acarreta a alteração para o regime mais brando, previsto no art. 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2o, do Código Penal.
6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, §4o, LEI N. 11.343/2006. PERSECUÇÕES PENAIS EM CURSO. ELEMENTOS INIDÔNEOS AO AFASTAMENTO DO REDUTOR. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANIEDADE. QUANTIDADE DA DROGA. INSUFICIENTE PARA PRESUMIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. BENEFÍCIO APLICADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PROVIDO.
1. A 3a Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, fixou por unanimidade a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06" (Tema Repetitivo n. 1139).1.1. A Corte Superior avançou detidamente sobre todos os requisitos da minorante do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, tendo consignado de forma expressa que, na análise de cada um deles, o julgador não pode se orientar por meras expectativas ou suspeitas; exige-se um juízo de certeza.
2. A 3a Seção do STJ adotou um posicionamento intermediário, só admitindo utilizar-se do histórico infracional para afastar a minorante do § 4o do art. 33 quando comprovadas a gravidade dos atos pretéritos e a razoável proximidade temporal dos atos infracionais com o crime em apuração.
3. No exame acerca da dedicação do réu às atividades criminosas, os vetores quantidade e natureza não podem ser tomados como fundamento para refutar a configuração do tráfico privilegiado, salvo quando corroborados por outros elementos concretos. Servem, todavia, para a modulação do redutor, desde que não tenham sido adotados como causa de exasperação na primeira fase da dosimetria (AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022). Logo, a quantidade da droga apreendida, de forma isolada, não é suficiente para presumir a dedicação do réu à atividade criminosa.
4. Sendo o réu primário, não possuindo maus antecedentes e inexistindo provas de dedicação à atividade delitiva ou de pertencimento à organização criminosa, cabível a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Todavia, não se pode olvidar da quantidade de entorpecentes apreendidos na posse do réu, de modo que a redução não pode se dar no patamar máximo.
5. Presentes os demais requisitos legais, a fixação de pena inferior a 4 anos acarreta a alteração para o regime mais brando, previsto no art. 33, § 2o, alínea “c”, e § 3o, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, § 2o, do Código Penal.
6. Recurso conhecido e provido.