Tribunal: TJDFT
Processo: 0709537-84.2022.8.07.0018
Órgão julgador: CRUZ MACEDO
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0709537-84.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SHOX DO BRASIL CONSTRUÇÕES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL E CIVIL. LICITAÇÃO. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBEDIÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. NULIDADE AFASTADA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL REITERADO. INEXECUÇÃO. MULTA. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO. TEORIA DA IMPREVISÃO. COVID-19. INAPLICABILIDADE. ÔNUS DA PROVA. SANÇÃO. DOSIMETRIA. GRADAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 369 do Código de Processo Civil determina que as partes têm o direito de empreender todos os meios legais para provar a veracidade dos fatos em que se funda o pedido, influindo eficazmente na convicção do Juiz. 1.1 Não se trata de uma exigência para produzir todas as provas requeridas, mas sim da faculdade de requerer a produção daquelas cabíveis. Caberá ao Magistrado, enquanto destinatário das provas, indeferir fundamentadamente as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 1.2 Desnecessidade de dilação probatória quando as teses jurídicas suscitadas se amparam apenas em prova documental. 2. Ausente o cerceamento de defesa, quando proferida Sentença antes do término do prazo para manifestação da parte autora/apelante, se esta tinha plena ciência do teor dos documentos juntados, cujas cópias, inclusive, anexou à petição inicial. Preliminar rejeitada. 3. Assegurado o exercício do Contraditório e da Ampla Defesa à apelante no Procedimento Administrativo, não há se falar em nulidade da notificação/intimação, porquanto de acordo com o Princípio do Pas de Nullité Sans Grief, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo. 4. Comprovados os reiterados descumprimentos das obrigações contratuais, bem como o escoamento do prazo fixado para conclusão da obra sem a execução dos serviços contratados, é dever do administrador público aplicar as sanções previstas na legislação e no contrato. 5. No regime de empreitada por preço global adotado pelas partes, incumbe à contratada, segundo especificações contidas no projeto básico, apresentar proposta condizente com os custos da totalidade do serviço licitado, não se admitindo, em princípio, exigir acréscimo ulterior no preço. 5.1. Se a sociedade empresária adere voluntariamente aos termos do instrumento convocatório, descabe imputar ao contratante o pagamento de despesas oriundas da má previsão dos custos na elaboração de sua proposta. 6. Inaplicável a Teoria da Imprevisão, em razão da pandemia provocada pela Covid-19, quando a apresentação da proposta se deu já em período pandêmico, pois ao dimensionar o custo final da obra, deveria a contratada ter levado em consideração tal circunstância. 6.1. Não obstante, a imprevisibilidade e extraordinariedade da pandemia, por si só, não autoriza a revisão do contrato celebrado, cabendo à contratada demonstrar a inexequibilidade do negócio jurídico, em razão do suposto aumento exorbitante dos preços dos insumos, ônus do qual não se desincumbiu. 7. Nos termos do artigo 79, II, da Lei no 8.666/93, é cabível a rescisão amigável do contrato, por acordo entre as partes, reduzida a termo do processo de licitação, desde que haja conveniência e interesse para a Administração Pública. 7.1. Verificada a inexecução contratual é dever do gestor público adotar a medidas cabíveis para a aplicação das penalidades previstas na legislação e no contrato, sob pena de responsabilidade por prática de ato ilícito, o que afasta o cabimento da rescisão amigável, dada a impossibilidade escolha do agente público. 7.2. O controle judicial da atuação administrativa está limitado a verificar aspectos de legalidade, isto é, de conformação do ato às prescrições normativas. Diante dessa realidade, não é dado ao Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, apreciar o mérito do ato administrativo e promover a rescisão amigável do contrato, a sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes. 8. Nos termos do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, compete ao autor a comprovação do fato constitutivo do seu direito. 8.1. Com efeito, não comprovada a efetiva realização dos serviços contratados, o pedido de condenação ao pagamento dos valores cobrados é improcedente. 9. Não observada, na dosimetria da sanção, o número de pontos obtidos pela apelante para a fixação do percentual previsto na escala de gradação utilizada pela Administração Pública, deve o seu valor ser retificado, sob pena de enriquecimento ilícito. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1°, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 9°, 10, 141 e 933, todos do CPC, sustentando que o acórdão recorrido adotou fundamentação inédita para reduzir o valor da multa, incidindo em julgamento extra petita. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido em relação à indigitada contrariedade aos artigos 489, § 1°, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do CPC, pois as “questões postas em discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação aos artigos 489 e 1022 do CPC/15” (AgInt no AREsp n. 2.178.942/PB, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023). Melhor sorte não colhe o apelo no tocante à mencionada ofensa aos artigos 9°, 10, 141 e 933, todos do CPC. Isso porque a turma julgadora concluiu que (ID 48444254): “(...) Conforme relatório contido no v. Acórdão, a autora pleiteia a reforma da r. Sentença para: a) anular o Processo Administrativo em face da ausência de notificação/intimação na forma determinada pela lei; b) anular, reduzir ou substituir as multas aplicadas, face à ausência de culpa, dolo ou conduta desidiosa da apelante, em decorrência da Pandemia, bem como da inobservância dos Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade e da Gradação; c) condenar o Distrito Federal ao pagamento de R$ 85.892,39 (oitenta e cinco mil oitocentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos) e compensar o valor com penalidade eventualmente aplicada); d) determinar a rescisão amigável do contrato. Registre-se que tais requerimentos são os mesmos constantes da Petição Inicial. Com efeito, há pedido subsidiário de minoração das penalidades, em face da inobservância dos Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade e da Gradação. Sobre o ponto, inclusive, o requerido se manifestou em suas Contrarrazões do recurso. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da referida peça processual: “4.28. Por fim, com relação a gradação das sanções e sua proporcionalidade, há que se ressaltar que a Administração Pública seguiu estritamente os parâmetros definidos no Decreto no 26.851/2006, que desenvolve o disposto no art. 77 da Lei no 8.666/93. Indubitável que o regime jurídico é de direito público, diferenciando-se do de natureza privada pela qualidade do interesse envolvido, qual seja, continuidade da prestação de serviço de saúde pública. 4.29. Ora, havendo parâmetros objetivos para gradação das sanções decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais, conforme exposto no Decreto no 26.851/2006, cuja aplicação foi anuída pelo Contratado em virtude de expressa previsão editalícia e contratual, não há qualquer fundamento para a ilegalidade e desproporcionalidade alegadas pela parte recorrente em relação às sanções aplicadas.” Inexistente, portanto, o alegado julgamento extra petita ou violação ao Princípio da Não Surpresa.” Logo, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal nos moldes propostos pelo recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A021

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0709537-84.2022.8.07.0018 RECORRENTE: DISTRITO FEDERAL RECORRIDO: SHOX DO BRASIL CONSTRUÇÕES LTDA DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Oitava Turma Cível deste Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL E CIVIL. LICITAÇÃO. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRELIMINAR REJEITADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBEDIÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. NULIDADE AFASTADA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL REITERADO. INEXECUÇÃO. MULTA. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO COMPROVAÇÃO. TEORIA DA IMPREVISÃO. COVID-19. INAPLICABILIDADE. ÔNUS DA PROVA. SANÇÃO. DOSIMETRIA. GRADAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O artigo 369 do Código de Processo Civil determina que as partes têm o direito de empreender todos os meios legais para provar a veracidade dos fatos em que se funda o pedido, influindo eficazmente na convicção do Juiz. 1.1 Não se trata de uma exigência para produzir todas as provas requeridas, mas sim da faculdade de requerer a produção daquelas cabíveis. Caberá ao Magistrado, enquanto destinatário das provas, indeferir fundamentadamente as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 1.2 Desnecessidade de dilação probatória quando as teses jurídicas suscitadas se amparam apenas em prova documental. 2. Ausente o cerceamento de defesa, quando proferida Sentença antes do término do prazo para manifestação da parte autora/apelante, se esta tinha plena ciência do teor dos documentos juntados, cujas cópias, inclusive, anexou à petição inicial. Preliminar rejeitada. 3. Assegurado o exercício do Contraditório e da Ampla Defesa à apelante no Procedimento Administrativo, não há se falar em nulidade da notificação/intimação, porquanto de acordo com o Princípio do Pas de Nullité Sans Grief, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo. 4. Comprovados os reiterados descumprimentos das obrigações contratuais, bem como o escoamento do prazo fixado para conclusão da obra sem a execução dos serviços contratados, é dever do administrador público aplicar as sanções previstas na legislação e no contrato. 5. No regime de empreitada por preço global adotado pelas partes, incumbe à contratada, segundo especificações contidas no projeto básico, apresentar proposta condizente com os custos da totalidade do serviço licitado, não se admitindo, em princípio, exigir acréscimo ulterior no preço. 5.1. Se a sociedade empresária adere voluntariamente aos termos do instrumento convocatório, descabe imputar ao contratante o pagamento de despesas oriundas da má previsão dos custos na elaboração de sua proposta. 6. Inaplicável a Teoria da Imprevisão, em razão da pandemia provocada pela Covid-19, quando a apresentação da proposta se deu já em período pandêmico, pois ao dimensionar o custo final da obra, deveria a contratada ter levado em consideração tal circunstância. 6.1. Não obstante, a imprevisibilidade e extraordinariedade da pandemia, por si só, não autoriza a revisão do contrato celebrado, cabendo à contratada demonstrar a inexequibilidade do negócio jurídico, em razão do suposto aumento exorbitante dos preços dos insumos, ônus do qual não se desincumbiu. 7. Nos termos do artigo 79, II, da Lei no 8.666/93, é cabível a rescisão amigável do contrato, por acordo entre as partes, reduzida a termo do processo de licitação, desde que haja conveniência e interesse para a Administração Pública. 7.1. Verificada a inexecução contratual é dever do gestor público adotar a medidas cabíveis para a aplicação das penalidades previstas na legislação e no contrato, sob pena de responsabilidade por prática de ato ilícito, o que afasta o cabimento da rescisão amigável, dada a impossibilidade escolha do agente público. 7.2. O controle judicial da atuação administrativa está limitado a verificar aspectos de legalidade, isto é, de conformação do ato às prescrições normativas. Diante dessa realidade, não é dado ao Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, apreciar o mérito do ato administrativo e promover a rescisão amigável do contrato, a sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes. 8. Nos termos do inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, compete ao autor a comprovação do fato constitutivo do seu direito. 8.1. Com efeito, não comprovada a efetiva realização dos serviços contratados, o pedido de condenação ao pagamento dos valores cobrados é improcedente. 9. Não observada, na dosimetria da sanção, o número de pontos obtidos pela apelante para a fixação do percentual previsto na escala de gradação utilizada pela Administração Pública, deve o seu valor ser retificado, sob pena de enriquecimento ilícito. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 489, § 1°, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional; b) artigos 9°, 10, 141 e 933, todos do CPC, sustentando que o acórdão recorrido adotou fundamentação inédita para reduzir o valor da multa, incidindo em julgamento extra petita. II – O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Preparo dispensado por isenção legal. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade. O recurso especial não merece ser admitido em relação à indigitada contrariedade aos artigos 489, § 1°, inciso IV, e 1.022, inciso II e parágrafo único, inciso II, ambos do CPC, pois as “questões postas em discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação aos artigos 489 e 1022 do CPC/15” (AgInt no AREsp n. 2.178.942/PB, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023). Melhor sorte não colhe o apelo no tocante à mencionada ofensa aos artigos 9°, 10, 141 e 933, todos do CPC. Isso porque a turma julgadora concluiu que (ID 48444254): “(...) Conforme relatório contido no v. Acórdão, a autora pleiteia a reforma da r. Sentença para: a) anular o Processo Administrativo em face da ausência de notificação/intimação na forma determinada pela lei; b) anular, reduzir ou substituir as multas aplicadas, face à ausência de culpa, dolo ou conduta desidiosa da apelante, em decorrência da Pandemia, bem como da inobservância dos Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade e da Gradação; c) condenar o Distrito Federal ao pagamento de R$ 85.892,39 (oitenta e cinco mil oitocentos e noventa e dois reais e trinta e nove centavos) e compensar o valor com penalidade eventualmente aplicada); d) determinar a rescisão amigável do contrato. Registre-se que tais requerimentos são os mesmos constantes da Petição Inicial. Com efeito, há pedido subsidiário de minoração das penalidades, em face da inobservância dos Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade e da Gradação. Sobre o ponto, inclusive, o requerido se manifestou em suas Contrarrazões do recurso. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho da referida peça processual: “4.28. Por fim, com relação a gradação das sanções e sua proporcionalidade, há que se ressaltar que a Administração Pública seguiu estritamente os parâmetros definidos no Decreto no 26.851/2006, que desenvolve o disposto no art. 77 da Lei no 8.666/93. Indubitável que o regime jurídico é de direito público, diferenciando-se do de natureza privada pela qualidade do interesse envolvido, qual seja, continuidade da prestação de serviço de saúde pública. 4.29. Ora, havendo parâmetros objetivos para gradação das sanções decorrentes do descumprimento de obrigações contratuais, conforme exposto no Decreto no 26.851/2006, cuja aplicação foi anuída pelo Contratado em virtude de expressa previsão editalícia e contratual, não há qualquer fundamento para a ilegalidade e desproporcionalidade alegadas pela parte recorrente em relação às sanções aplicadas.” Inexistente, portanto, o alegado julgamento extra petita ou violação ao Princípio da Não Surpresa.” Logo, para que o Superior Tribunal de Justiça pudesse apreciar a tese recursal nos moldes propostos pelo recorrente, necessário seria o reexame de questões fático-probatórias do caso concreto, o que desbordaria dos limites do recurso especial, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador CRUZ MACEDO Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios A021