Tribunal: TJDFT
Processo: 0706054-46.2022.8.07.0018
Órgão julgador: SANDRA REVES
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-09-20
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Se a impetrante reputa, na petição inicial, indevida a exigência no exercício de 2022 do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, ante a suposta não observância ao princípio da anterioridade anual, afigura-se que houve, efetivamente, a indicação do suposto ato coator e do direito líquido e certo que se pretendia resguardar. Ao revés do que alega o ente distrital recorrente, a impetrante não pretende impugnar, em abstrato, a regulamentação normativa que cuida do assunto, mas, sim, os atos de exigência do tributo, que reputa indevidos, revelando-se incólume, portanto, à luz da Súmula n. 266 do STF. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita, suscitada pelo Distrito Federal, rejeitada.
2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.
3. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.
5. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).
6. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
7. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.
8. Quanto ao pleito de restituição/compensação, aplicável a Tese do Tema Repetitivo 118/STJ, fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA, alínea “a”: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”, porquanto a impetrante pretende o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS Difal, com subsequente declaração do direito à compensação tributária.
9. A efetiva compensação ocorrerá no âmbito administrativo, observando-se o art. 166 do CTN, in verbis: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”, e seguintes do CTN, especialmente quanto ao prazo prescricional (art. 168) e trânsito em julgado da decisão de mérito (art. 170-A).
10. Segundo orientação emanada da 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, a compensação pode alcançar créditos anteriores à impetração, sem ofensa ao enunciado de súmula n. 271/STF, por não alcançar efeito patrimonial pretérito conforme o precedente a seguir ementado, ad litteris: (...) 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.).
11. Recurso da impetrante conhecido e provido. Remessa necessária recebida e desprovida. Recurso do Distrito Federal conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONVÊNIO CONFAZ 93/15. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADVENTO DA LC 190/22. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA RECEBIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Se a impetrante reputa, na petição inicial, indevida a exigência no exercício de 2022 do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Distrito Federal, ante a suposta não observância ao princípio da anterioridade anual, afigura-se que houve, efetivamente, a indicação do suposto ato coator e do direito líquido e certo que se pretendia resguardar. Ao revés do que alega o ente distrital recorrente, a impetrante não pretende impugnar, em abstrato, a regulamentação normativa que cuida do assunto, mas, sim, os atos de exigência do tributo, que reputa indevidos, revelando-se incólume, portanto, à luz da Súmula n. 266 do STF. Preliminar de nulidade da sentença por inadequação da via eleita, suscitada pelo Distrito Federal, rejeitada.
2. Com o advento da Emenda Constitucional n. 87/15, alterou-se a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, prevendo-se que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, devida ao Estado de origem, e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, sendo este último recolhimento de responsabilidade do destinatário, quando for contribuinte do imposto, ou do remetente, quando o destinatário não for contribuinte.
3. Após, o Convênio n. 93/15 do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da Federação. Além disso, o Distrito Federal, mediante promulgação da Lei Distrital n. 5.546/15, alterou a Lei Distrital n. 1.254/96, tratando sobre o reportado assunto, e respaldava as cobranças do DIFAL neste arcabouço legislativo.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 1.093, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). À ocasião do julgamento, estabeleceu-se, em modulação, que a reportada decisão somente surtirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona do Convênio n. 93/15, sobre a qual teria efeito retroativo a 2016 e que versa sobre contribuintes optantes pelo Simples Nacional, e quanto às ações judiciais em curso. Em seguida, em deferência ao exposto, publicou-se, em 5/1/22, a LC n. 190/22.
5. O art. 3o da LC n. 190/22 dispõe que a vigência do diploma legislativo ocorre a partir da publicação e a produção de efeitos se sujeita ao disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, que preconiza acerca da anterioridade nonagesimal, observada a anterioridade anual (alínea “b”).
6. No julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de finalização, o Ministro Edson Fachin proferiu voto consignando, dentre outros fundamentos, que se mostra prescindível a previsão da cláusula de vigência consubstanciada no art. 3o da LC n. 190/22, por se tratar de limitação constitucional explícita ao poder de tributar, conjecturando que o diferencial de alíquota do ICMS acarreta aumento do ônus tributário, o que atrai a observância à anterioridade, em suas duas facetas, à luz dos princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
7. Na linha do entendimento exarado pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado de 4 (quatro) ministros da Excelsa Corte, e a despeito de posicionamento anterior adotado por esta Relatoria, conclui-se que, tanto por expressa previsão legal (art. 3o da LC n. 190/22) quanto em decorrência da garantia conferida ao contribuinte em hipótese de oneração da carga tributária, é necessária a observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no tocante à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, regulamentada pela LC n. 190/22. Por conseguinte, evidencia-se o direito líquido e certo alegado pela impetrante quanto à possibilidade da respectiva exação apenas no exercício de 2023, porquanto a reportada lei complementar foi publicada em 5/1/2022.
8. Quanto ao pleito de restituição/compensação, aplicável a Tese do Tema Repetitivo 118/STJ, fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA, alínea “a”: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco”, porquanto a impetrante pretende o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS Difal, com subsequente declaração do direito à compensação tributária.
9. A efetiva compensação ocorrerá no âmbito administrativo, observando-se o art. 166 do CTN, in verbis: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”, e seguintes do CTN, especialmente quanto ao prazo prescricional (art. 168) e trânsito em julgado da decisão de mérito (art. 170-A).
10. Segundo orientação emanada da 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, a compensação pode alcançar créditos anteriores à impetração, sem ofensa ao enunciado de súmula n. 271/STF, por não alcançar efeito patrimonial pretérito conforme o precedente a seguir ementado, ad litteris: (...) 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.).
11. Recurso da impetrante conhecido e provido. Remessa necessária recebida e desprovida. Recurso do Distrito Federal conhecido e desprovido.