Tribunal: TJDFT
Processo: 0715869-67.2022.8.07.0018
Órgão julgador: JOÃO EGMONT
Órgão colegiado: 2a TURMA CÍVEL
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CODHAB/DF. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784. STF. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: A pretensão da parte autora consiste em condenar a requerida a nomeá-la para o cargo de Assistente – Agente Administrativo, haja vista que foi aprovada no concurso público dentro das vagas, alegando existir preterição ao nomear comissionados e terceirizados/temporários para exercer suas funções ao invés de nomear os aprovados.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de conhecimento com indenização por danos morais e tutela antecipada de urgência, que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 1.1. Nesta via recursal, a autora requer a reforma da sentença. Aduz existência de mão de obra precária, cujas atividades são as mesmas que seriam exercidas por aprovados em concurso público, especificamente para o cargo de Assistente Administrativo. Afirma que não há qualquer empregado público exercendo referidas funções, enquanto diversos aprovados aguardando nomeação. Com isto, conclui que está caracterizada a necessidade de serviço por parte da apelada, enquanto esta, arbitrariamente, deixa escoar o prazo de validade do certame sem promover qualquer nomeação. Assevera que o referido concurso foi homologado em 03/04/2019 e ainda não ocorreu a nomeação de nenhum candidato aprovado no referido concurso. Entretanto, no mesmo período, foram nomeados inúmeros servidores a cargos comissionados na empresa ré.
2. Embora o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha realmente direito à nomeação, como é o caso dos autos, a prerrogativa da escolha do momento em que isso ocorrerá durante o prazo de validade do certame pertence à Administração Pública. 2.1. Precedente do Supremo Tribunal Federal: “(...) Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. (...)” (RE 598099, Relator(a): Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral- mérito - DJe 30-09-2011) 2.2. Jurisprudência: “(...) 2. Até o exaurimento do prazo de validade do concurso público, a Administração tem a discricionariedade de escolha do momento em que promoverá a nomeação dos aprovados. (...)” (07024562120218070018, Relator: Sérgio Rocha, 4a Turma Cível, DJE: 6/9/2022). 2.3. No caso dos autos, o resultado final do concurso foi homologado em 04/04/2019, porém, em razão da suspensão da validade do concurso e prorrogação em dois anos, o concurso somente expirará em 24/03/2024, conforme se verifica do Edital de Prorrogação acostado.
3. Quanto à alegação de estar caracterizada a preterição imotivada a justificar sua nomeação por decisão judicial, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 784 de Repercussão Geral, a discricionariedade da Administração Pública para convocação de candidatos aprovados em concurso público somente se reduz nas seguintes hipóteses: “a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Repercussão Geral, DJe-072, divulgado em 15.4.2016 e publicado em 18.4.2016). 3.1. Dessa forma, a designação dos comissionados, por si só, não caracteriza preterição imotivada e arbitrária, porquanto os processos de regularização dos cargos em comissão (com aprovação da Lei Distrital n. 5.366/2014) e dos cargos efetivos (aprovação do Plano de Cargos e Salários e realização do concurso) correm em paralelo e não se confundem. 3.2. Precedente do STJ: “(...) 3. Da mesma forma, sólido é o entendimento firmado neste eg. STJ alinhado à jurisprudência do STF, no sentido de que não se afasta a referida cláusula pelo simples fato de existirem contratações temporárias para o desempenho de atividade similar em concomitância com a realização do concurso, já que essa contratação, de natureza temporária e precária, tem como escopo atender uma necessidade transitória, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. (...)” (AgInt no RMS n. 68.913/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022.) 3.3. Da análise das provas apresentadas pela ré relativa às contratações realizadas não há como vislumbrar similitude com as atividades do cargo efetivo que a recorrente pleiteia. 3.4. Assim, não está comprovado que a contratação de serviços por meio de terceirização ou de comissionados e voluntários incorreu em preterição da classificação da autora. Na hipótese, não foi verificada a integral identidade de funções entre o objeto dos respectivos contratos e o cargo por ela almejado, mesmo em análise ampla e conjunta contratual, além de que não foi demonstrado que os terceirizados que efetivamente se adequassem a tais funções chegariam à classificação da autora.
4. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 12%, sobre o valor da causa (R$ 80.000,00), na forma do art. 85, § 11, do CPC.
5. Apelo improvido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CODHAB/DF. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784. STF. RECURSO IMPROVIDO.

Sinopse fática: A pretensão da parte autora consiste em condenar a requerida a nomeá-la para o cargo de Assistente – Agente Administrativo, haja vista que foi aprovada no concurso público dentro das vagas, alegando existir preterição ao nomear comissionados e terceirizados/temporários para exercer suas funções ao invés de nomear os aprovados.

1. Apelação interposta contra sentença, proferida nos autos da ação de conhecimento com indenização por danos morais e tutela antecipada de urgência, que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 1.1. Nesta via recursal, a autora requer a reforma da sentença. Aduz existência de mão de obra precária, cujas atividades são as mesmas que seriam exercidas por aprovados em concurso público, especificamente para o cargo de Assistente Administrativo. Afirma que não há qualquer empregado público exercendo referidas funções, enquanto diversos aprovados aguardando nomeação. Com isto, conclui que está caracterizada a necessidade de serviço por parte da apelada, enquanto esta, arbitrariamente, deixa escoar o prazo de validade do certame sem promover qualquer nomeação. Assevera que o referido concurso foi homologado em 03/04/2019 e ainda não ocorreu a nomeação de nenhum candidato aprovado no referido concurso. Entretanto, no mesmo período, foram nomeados inúmeros servidores a cargos comissionados na empresa ré.
2. Embora o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha realmente direito à nomeação, como é o caso dos autos, a prerrogativa da escolha do momento em que isso ocorrerá durante o prazo de validade do certame pertence à Administração Pública. 2.1. Precedente do Supremo Tribunal Federal: “(...) Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. (...)” (RE 598099, Relator(a): Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Repercussão Geral- mérito - DJe 30-09-2011) 2.2. Jurisprudência: “(...) 2. Até o exaurimento do prazo de validade do concurso público, a Administração tem a discricionariedade de escolha do momento em que promoverá a nomeação dos aprovados. (...)” (07024562120218070018, Relator: Sérgio Rocha, 4a Turma Cível, DJE: 6/9/2022). 2.3. No caso dos autos, o resultado final do concurso foi homologado em 04/04/2019, porém, em razão da suspensão da validade do concurso e prorrogação em dois anos, o concurso somente expirará em 24/03/2024, conforme se verifica do Edital de Prorrogação acostado.
3. Quanto à alegação de estar caracterizada a preterição imotivada a justificar sua nomeação por decisão judicial, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 784 de Repercussão Geral, a discricionariedade da Administração Pública para convocação de candidatos aprovados em concurso público somente se reduz nas seguintes hipóteses: “a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837.311, Relator: Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Repercussão Geral, DJe-072, divulgado em 15.4.2016 e publicado em 18.4.2016). 3.1. Dessa forma, a designação dos comissionados, por si só, não caracteriza preterição imotivada e arbitrária, porquanto os processos de regularização dos cargos em comissão (com aprovação da Lei Distrital n. 5.366/2014) e dos cargos efetivos (aprovação do Plano de Cargos e Salários e realização do concurso) correm em paralelo e não se confundem. 3.2. Precedente do STJ: “(...) 3. Da mesma forma, sólido é o entendimento firmado neste eg. STJ alinhado à jurisprudência do STF, no sentido de que não se afasta a referida cláusula pelo simples fato de existirem contratações temporárias para o desempenho de atividade similar em concomitância com a realização do concurso, já que essa contratação, de natureza temporária e precária, tem como escopo atender uma necessidade transitória, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. (...)” (AgInt no RMS n. 68.913/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022.) 3.3. Da análise das provas apresentadas pela ré relativa às contratações realizadas não há como vislumbrar similitude com as atividades do cargo efetivo que a recorrente pleiteia. 3.4. Assim, não está comprovado que a contratação de serviços por meio de terceirização ou de comissionados e voluntários incorreu em preterição da classificação da autora. Na hipótese, não foi verificada a integral identidade de funções entre o objeto dos respectivos contratos e o cargo por ela almejado, mesmo em análise ampla e conjunta contratual, além de que não foi demonstrado que os terceirizados que efetivamente se adequassem a tais funções chegariam à classificação da autora.
4. Em razão do desprovimento do recurso, deve haver a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% para 12%, sobre o valor da causa (R$ 80.000,00), na forma do art. 85, § 11, do CPC.
5. Apelo improvido.