Tribunal: TJDFT
Processo: 0005357-88.2020.8.07.0001
Órgão julgador: ANGELO PASSARELI
Órgão colegiado: Presidência do Tribunal
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0005357-88.2020.8.07.0001 RECORRENTE: GEORGE WILLIAN LUCINO BATISTA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO FIM DA LINHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. FALSA IDENTIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ARTIGO 226, CPP. OBSERVÂNCIA COM ADAPTAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUALDA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO. NULIDADE AUSENTE. DISTINGUSHING OU OVERRULING. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. AUMENTO DESARRAZOADO. DECOTE. EQUIDADE DE JULGAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO ANTIGA. PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. TEMA 150. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LEI 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO INTERESTADUAL. COMPROÇÃO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. BENS UTILIZADOS E/OU OBTIDOS COM A PRÁTICA DELITIVA DO GRUPO CRIMINOSO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Apesar de ter havido o compartilhamento de provas, os fatos tratados nestes autos não são conexos com os fatos que tramitavam na 3a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, com alvos e contexto probatórios próprios, sendo perfeitamente possível, pois, a distribuição para a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Sendo assim, rejeita-se a preliminar de incompetência do Juízo aventada. 1.1 O ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus foi válido, pois de acordo com a lei processual e com a nova orientação jurisprudencial. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico rejeitada. 1.2 Inviável a alegação de nulidade da sentença por ilicitude das interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos realizadas, eis que a colheita de tal prova respeitou a lei, o contraditório diferido, tudo visando o resguardo do interesse público para a identificação de um maior número de integrantes do grupo criminoso atuante no Distrito Federal, tendo sido ela corroborada, sobretudo, pelos depoimentos das testemunhas policiais responsáveis pela operação. Preliminar de nulidade rejeitada. 1.3 Inexiste nulidade por suposta ausência de contraditório, porquanto, suficientemente evidenciada e bem fundamentada no provimento de piso, mantido nesta instância, a irrelevância de determinada espécie de prova para o deslinde da causa (vídeos mencionados pela testemunha policial), até porque, havia outras formas de se comprovar a contabilidade do grupo criminoso, mormente, levando-se em conta imagens contidas em anotações feitas por membros do grupo que continham tais informações, além de outras provas produzidas no curso da instrução, como a testemunhal, utilizadas para fundamentar condenações. Preliminar rejeitada. 1.4 Considerando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica e, considerando que não houve menção inicial de um dos apelantes como participante de um dos fatos descritos na denúncia, não há que se falar em nulidade, em função da indevida condenação por conduta não imputada ao denunciado na peça indicial, bastando, nesta instância recursal, a reforma da sentença para excluir essa condenação. Preliminar rejeitada. 2. Os depoimentos dos policiais revestem-se de especial valor probatório, porquanto, emanados de servidores públicos no exercício de suas funções. 2.1. Os elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial, consistentes, sobretudo, em interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos autorizadas judicialmente, nas apreensões e nas imagens de monitoramentos policiais, em campo, realizados, foram corroborados judicialmente pela prova oral produzida, mormente, os depoimentos dos policias, tudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que se revela idôneo a amparar a condenação dos apelantes pelos delitos de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas propriamente ditos e falsa identidade (para um deles), nos moldes definidos na sentença de primeiro grau. 2.2 Incabível a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 para a conduta prevista no artigo 28 do mesmo diploma legal, pois, para a desconstituição do delito de tráfico de drogas seria indispensável a existência de prova robusta demonstrando o exclusivo consumo pessoal, o que não se verificou na espécie. As circunstâncias da prisão em flagrante, a confissão parcial de alguns dos acusados e os depoimentos policiais contidos nos autos, evidenciaram, sem sombra de dúvidas, o comércio/destinação ilícito dos entorpecentes (até pela quantidade apreendida em uma das situações - aproximadamente 90 kg de cocaína), sobretudo, diante da própria existência da associação criminosa destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes, também comprovada nos autos. Ademais, não é raro que consumidores de drogas também as comercializem para manutenção do próprio vício ou com a intenção de lucro. 2.3 Inviável a adoção da tese denominada distinghishing ou overruling formulada por uma das partes, tendo em vista que a Defesa réu não trouxe nenhum precedente vinculante que não tenha sido aplicado em primeiro grau, pelo contrário, tão somente, trouxe precedentes persuasivos na tentativa de convencimento do julgador para a absolvição do apelante, o que não merece guarida. 3. A análise desfavorável do artigo 42 da Lei de Drogas demanda, necessariamente, a consideração conjunta da natureza e a da quantidade da droga, por se tratar de um único vetor a ser avaliado, o que foi observado, na espécie e avaliado somente na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes. 3.1 Com relação ao aumento, na primeira fase da dosimetria, sabe-se que não há parâmetro rígido para se fixar a pena-base. A majoração fica a critério da discricionariedade motivada do magistrado, notadamente, pelo princípio da individualização da pena e porque o legislador não estabeleceu valor correspondente para cada circunstância judicial desfavorável. Não obstante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tenha firmada a orientação majoritária de se aplicar a fração imaginária de 1/8 (um oitavo), considerando as penas, mínima e máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador, no caso presente, está justificado aumento superior, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, demandando, senão, um maior rigor na sanção aplicada. 3.1.1 Ocorre que, para determinados acusados, houve um aumento na pena-base superior/desproporcional ao verificado com relação a determinado corréu, por cada circunstância judicial considerada, razão pela qual impõe-se redimensionar a pena-base de alguns dos apelantes quanto ao delito de tráfico de droga, para fins de que seja mantida equidade de julgamento. 3.2 O Supremo Tribunal Federal, no RE no 593818, com repercussão geral reconhecida, Tema 150, decidiu que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”. No caso, tem se que, apesar de antiga a condenação considerada para maus antecedentes, o apelante ostenta outra condenação, que foi utilizada para fins de reincidência, além de ter praticado o grave crime descrito nestes autos, o que demonstra a necessidade de se manter a avaliação negativa dos antecedentes para prevenção e repressão do crime. 3.3 Verificado já ter sido reconhecida a confissão espontânea de um dos réus quanto ao delito de tráfico de drogas, o pleito defensivo formulado por uma das partes nesse sentido não merece acolhimento. 3.4. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado exige-se o preenchimento cumulativo dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não integração de organização criminosa, sendo certo, que a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 já inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma. 3.5 Correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, uma vez que restou comprovado nos autos que as drogas eram remetidas de Rondônia/RO ao Distrito Federal/DF para aqui serem difundidas, tendo havido, pois, trespasse de fronteiras estaduais, aspecto segundo o qual tinham ciência os integrantes do grupo criminoso. 4. Ainda que alteradas as penas finais de parte dos réus, foram mantidos os regimes iniciais de cumprimento de pena estabelecidos na origem, seja em face do quantitativo de pena imposto, seja em face das condições pessoais de cada apenado. 5. Inviável a restituição de determinados bens apreendidos formulada por terceiro interessado e alguns dos apelantes, por conta do contexto de tráfico de drogas em que foram apreendidos, pois demonstrado o uso na prática criminosa ou, mesmo, a aquisição ilícita de alguns, razão pela qual o perdimento de bens em favor da União determinado na sentença deve ser mantido. 6. Tendo em vista terem sido sufragados, nesta instância, os requisitos da prisão preventiva outrora decretada, indefere-se o direito de recorrer em liberdade formulado por um dos apelantes, em razão da necessidade da segregação para garantia da ordem pública. 7. Compete ao Juízo da Execução a análise do pleito de gratuidade de justiça porque irá melhor verificar as condições econômicas do condenado. 8. Recursos conhecidos. Preliminares rejeitadas. No mérito, apelos parcialmente providos. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, asseverando ausência de provas para a sua condenação; b) artigo 59 do Código Penal, com vistas ao redimensionamento da pena-base; c) artigos 78, inciso IV, e 564, inciso I, ambos do CPP, ao argumento de incompetência do juízo da 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, porquanto entende que deveria ter sido reconhecida a prevenção do juízo da 3a Vara de Entorpecentes do DF, tendo em vista que esse teria conhecido do feito primeiramente; d) artigos 157 e 226, ambos do CPP, por ter havido nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela autoridade policial, porque realizado sem as formalidades legais. Assevera que o reconhecimento fotográfico não seria suficiente para reconhecer o autor do crime; e) artigos 2o, inciso II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, defendendo ausência de fundamentação da decisão que autorizou a interceptação telefônica, razão pela qual entende que as provas dela derivadas seriam nulas. Articula que o pedido e a decisão da mencionada medida teriam sido baseados exclusivamente em denúncia anônima, motivo pelo qual deveria ser declarada a sua ilegalidade. Verbera que a interceptação telefônica, por si só, não serviria como um elemento informativo apto e suficiente para evidenciar a prática de delitos; e f) artigos 5o, incisos XI e LVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, sustentando necessidade de motivação das decisões judiciais. Afirma ofensa ao artigo 109, inciso V, do Código Penal, porém deixa de colacionar a respectiva tese recursal. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. O recurso especial não merece prosseguir quanto à afirmada ofensa ao artigo 386, inciso VII, do CPP, uma vez que para analisar a tese recursal, da forma pela qual colocada, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória acostada aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. O mesmo veto sumular impede dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 59 do CP, porquanto restou assentado no aresto resistido: “Na primeira fase, para o delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, foram avaliadas, também, de forma desfavorável, as circunstâncias judiciais da conduta social, das circunstâncias do delito e das consequências do crime, ficando a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão. Pois bem, a conduta social deve ser aferida pelos elementos reunidos aos autos que dizem respeito ao autor do crime. Trata-se de olhar para o comportamento social do réu, ou seja, como ele se porta em meio aos grupos sociais dos quais faz parte. De fato, reputo adequada a fundamentação utilizada pela Sentenciante para a avaliação negativa da conduta social do réu, pois considerou que GEORGE fazia do tráfico de drogas seu meio de vida e fazia questão de ostentar na internet os ganhos advindos de tal atividade ilícita, se auto-intitulando, ainda, de PABLITO, PABLO ESCOBAR, em referência a um dos maiores traficantes da Colômbia, o que, de certo, merece reprovação. Sabe-se, ademais, que as circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado pelo agente na prática do delito, ou seja, são elementos extrínsecos que influenciam na gravidade da conduta. No caso, o fato de a associação criminosa envolver diversas pessoas, com intensa atividade de distribuição de droga em regiões distintas do DF, por período de tempo considerável, é fundamento idôneo para revelar a gravidade da atuação de GEORGE no grupo criminoso. Com relação às consequências do delito, estas, para que possam ser valoradas de forma negativa, devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado. E, efetivamente, no caso, verifica-se que o fato de a atuação de GEORGE, para a difusão de drogas, visar atingir pequenos traficantes e não simplesmente usuários, é fator relevante/reprovável, eis que movimenta a mercancia ilícita de drogas, justificando-se, pois, a exasperação da pena-base. Assim, mantém-se a análise desfavorável das aludidas circunstâncias judiciais” (ID 50227439). Para reavaliar a conclusão a que se chegou o órgão julgador seria imprescindível a incursão nos elementos fático-probatórios acostados aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Igualmente o apelo não deve seguir em relação à indigitada contrariedade aos artigos 78, inciso IV, e 564, inciso I, ambos do CPP, porque o órgão julgador, após detida análise dos autos, decidiu: “a dita incompetência diante da inobservância regra da prevenção, deveria ter sido arguida pela parte na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos (Resposta à Acusação - ID 39727703), de modo que, tal requerimento, somente em sede de alegações finais (ID 39728836), como foi feito, estaria precluso. Ainda que assim não fosse, os fatos tratados nestes autos não são de todo conexos com os dos Autos n. 0715071- 31.2020.8.07.0001 e 0726552-88.2020.8.07.0001, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, ou seja, com alvos e contexto probatórios próprios, não havendo, portanto, qualquer nulidade na tramitação do feito perante a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal (...). A preliminar de incompetência do Juízo não merece prosperar, seja em razão da omissão de arguição no momento oportuno, o que acarretou preclusão de seu direito; seja em face da ausência de hipótese de prevenção do Juízo da 3a Vara de Entorpecentes, levando-se em consideração que, no presente caso, houve encontro fortuito de provas que não tinham relação com o objeto da investigação inicial que fora distribuída junto à 3a VEDF. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade por incompetência do Juízo” (ID 50227439). Para infirmar tal assertiva seria indispensável o reexame do conjunto de fatos e de provas acostado aos autos, o que é obstado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ, como já se disse, na presente sede. Da mesma forma, o especial não deve seguir quanto à ofensa aos artigos 157 e 226, ambos do CPP. Isso porque a turma julgadora concluiu: “Ao contrário do que alega a Defesa, neste ponto, verifico que o reconhecimento fotográfico procedido pela Sra. ÉLVIA ocorreu de acordo com o que estabelece o artigo 226 do Código de Processo Penal e com o novo direcionamento dado pelos Tribunais Superiores sobre o reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Consoante se extrai do Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia juntado ao ID 39727367 – Págs. 25/27, ÉLVIA descreveu a pessoa a ser reconhecida, ou seja, o “GRANDÃO/”GIGANTE” (GEORGE), como sendo “alto, gordo e branco”. Em seguida, foram apresentadas quatro fotografias de pessoas com características com alguma semelhança ao suspeito, tendo a vítima apontando a foto correspondente ao réu e isso encontra-se devidamente documentado nos autos. Também foram colacionadas aos autos as fotografias mostradas à reconhecedora, com a respectiva numeração e, por fim, tem-se que o auto foi assinado pela reconhecedora e por duas testemunhas presenciais. Consequentemente, ao contrário do que argumenta a Defesa, o ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus é válido, pois realizado de acordo com a lei processual” (ID 50227439); fundamentos que se sustentam em elementos de fatos e de provas intangíveis, como já se disse, na presente sede. Tampouco cabe dar curso ao recurso no que diz respeito aos artigos 2o, inciso II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, na medida em que o entendimento do órgão julgador se encontra em sintonia com o sufragado pela Corte Superior, no sentido de que “a denúncia anônima pode justificar a necessidade de quebra do sigilo das comunicações como forma de aprofundamento das investigações policiais, desde que acompanhada de outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional, o que, na espécie, ocorreu. O deferimento da interceptação telefônica foi precedido de procedimento investigativo sigiloso e de notícias de prática de delitos pelo paciente e outros investigados, o que torna legítima a prova colhida por meio da medida” (...)” (RHC 125.269/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 26/2/2021). Igual teor: RHC 178.615, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), DJe 2/8/2023. Assim, "Estando o acórdão estadual em sintonia com a jurisprudência do STJ, o apelo nobre encontra óbice na Súmula 83/STJ, aplicável tanto pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 1.597.099/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 28/6/2023). Demais disso, restou assentado no decisum hostilizado: “as interceptações telefônicas e a quebra de sigilo referidas pela Defesa não foram deferidas somente com base em denúncias anônimas, pelo contrário, a representação da autoridade policial pelas interceptações foi instruída com relatórios investigativos, apuradas, nesse sentido, as informações recebidas. Registre-se que, como salientado alhures, a fase inicial das investigações se deu a partir prisão em flagrante de alguns sujeitos, tendo sido constatado depois que um deles possuía vínculo com alguns dos condenados e foi até por isso que se iniciou uma nova fase de investigações, a qual demandou, por certo, interceptações telefônicas e outras cautelares com vistas à maior e melhor identificação de outros membros que formariam a associação criminosa aqui em análise, daí porque, posteriormente, deflagrou-se a operação FIM DA LINHA. Acrescente-se que as interceptações telefônicas descritas foram devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário nos autos n.o 0724281-09.2020.8.07.0001, sendo que o conteúdo dos diálogos dessas interceptações, utilizadas pelo Ministério Público para fundamentar a denúncia, constou dos diversos relatórios policiais juntados aos autos, dos quais a Defesa tivera livre acesso. Logo, ao contrário do que sustenta a Defesa de GEORGE, tenho que as provas oriundas de interceptações telefônicas são lícitas e aptas a serem consideradas como legítimos meios de prova para fundamentar a condenação, nos termos dispostos na sentença, não havendo qualquer motivo para serem desentranhadas do processo, não se olvidando, ademais, que não constituem as únicas provas que fundamentam a condenação do réu. Rejeito a preliminar de nulidade das interceptações telefonicas e quebras de sigilo arguida” (ID 50227439). Para aferir a conclusão a que se chegou o órgão julgador, seria necessário o revolvimento do caderno de fatos e de provas dos autos, o que é vedado pelo já citado enunciado 7 da Súmula do STJ. O especial também não pode transitar quanto aos artigos 5o, incisos XI e LVI, e 93, inciso IX, ambos da CF, pois “não compete ao Superior Tribunal de Justiça a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da Carta Magna)” (EDcl no AgRg no REsp 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/3/2023). A corroborar: AREsp 2356009/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 11/09/2023. Por fim, o apelo não deve seguir quanto à invocada transgressão ao artigo 109, inciso V, do CP, porquanto o recorrente não trouxe a respectiva tese recursal, revelando-se o apelo, neste aspecto, deficiente. Já decidiu o STJ, já que “a deficiência na fundamentação do recurso impede a exata compreensão da controvérsia” (EDcl no AgInt no AREsp 1828000/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 10/12/2021). A corroborar: AgInt no AREsp 2.045.192/GO, relator Ministro Marco Buzzi, DJe 5/10/2023. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A027

Inteiro teor:
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Presidência ÓRGÃO: PRESIDÊNCIA CLASSE: RECURSO ESPECIAL (213) PROCESSO: 0005357-88.2020.8.07.0001 RECORRENTE: GEORGE WILLIAN LUCINO BATISTA RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS DECISÃO I – Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Terceira Turma Criminal deste Tribunal de Justiça, cuja ementa encontra-se redigida nos seguintes termos: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO FIM DA LINHA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. FALSA IDENTIDADE. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ARTIGO 226, CPP. OBSERVÂNCIA COM ADAPTAÇÕES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEMÁTICOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUALDA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO. NULIDADE AUSENTE. DISTINGUSHING OU OVERRULING. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. AUMENTO DESARRAZOADO. DECOTE. EQUIDADE DE JULGAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. CONDENAÇÃO ANTIGA. PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO CRIME. TEMA 150. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4o, LEI 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO INTERESTADUAL. COMPROÇÃO. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. BENS UTILIZADOS E/OU OBTIDOS COM A PRÁTICA DELITIVA DO GRUPO CRIMINOSO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. MANUTENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Apesar de ter havido o compartilhamento de provas, os fatos tratados nestes autos não são conexos com os fatos que tramitavam na 3a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, com alvos e contexto probatórios próprios, sendo perfeitamente possível, pois, a distribuição para a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal. Sendo assim, rejeita-se a preliminar de incompetência do Juízo aventada. 1.1 O ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus foi válido, pois de acordo com a lei processual e com a nova orientação jurisprudencial. Preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico rejeitada. 1.2 Inviável a alegação de nulidade da sentença por ilicitude das interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos realizadas, eis que a colheita de tal prova respeitou a lei, o contraditório diferido, tudo visando o resguardo do interesse público para a identificação de um maior número de integrantes do grupo criminoso atuante no Distrito Federal, tendo sido ela corroborada, sobretudo, pelos depoimentos das testemunhas policiais responsáveis pela operação. Preliminar de nulidade rejeitada. 1.3 Inexiste nulidade por suposta ausência de contraditório, porquanto, suficientemente evidenciada e bem fundamentada no provimento de piso, mantido nesta instância, a irrelevância de determinada espécie de prova para o deslinde da causa (vídeos mencionados pela testemunha policial), até porque, havia outras formas de se comprovar a contabilidade do grupo criminoso, mormente, levando-se em conta imagens contidas em anotações feitas por membros do grupo que continham tais informações, além de outras provas produzidas no curso da instrução, como a testemunhal, utilizadas para fundamentar condenações. Preliminar rejeitada. 1.4 Considerando que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação jurídica e, considerando que não houve menção inicial de um dos apelantes como participante de um dos fatos descritos na denúncia, não há que se falar em nulidade, em função da indevida condenação por conduta não imputada ao denunciado na peça indicial, bastando, nesta instância recursal, a reforma da sentença para excluir essa condenação. Preliminar rejeitada. 2. Os depoimentos dos policiais revestem-se de especial valor probatório, porquanto, emanados de servidores públicos no exercício de suas funções. 2.1. Os elementos de convicção produzidos na fase inquisitorial, consistentes, sobretudo, em interceptações telefônicas/quebra de sigilo de dados telemáticos autorizadas judicialmente, nas apreensões e nas imagens de monitoramentos policiais, em campo, realizados, foram corroborados judicialmente pela prova oral produzida, mormente, os depoimentos dos policias, tudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que se revela idôneo a amparar a condenação dos apelantes pelos delitos de associação para o tráfico de drogas, tráfico de drogas propriamente ditos e falsa identidade (para um deles), nos moldes definidos na sentença de primeiro grau. 2.2 Incabível a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 para a conduta prevista no artigo 28 do mesmo diploma legal, pois, para a desconstituição do delito de tráfico de drogas seria indispensável a existência de prova robusta demonstrando o exclusivo consumo pessoal, o que não se verificou na espécie. As circunstâncias da prisão em flagrante, a confissão parcial de alguns dos acusados e os depoimentos policiais contidos nos autos, evidenciaram, sem sombra de dúvidas, o comércio/destinação ilícito dos entorpecentes (até pela quantidade apreendida em uma das situações - aproximadamente 90 kg de cocaína), sobretudo, diante da própria existência da associação criminosa destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes, também comprovada nos autos. Ademais, não é raro que consumidores de drogas também as comercializem para manutenção do próprio vício ou com a intenção de lucro. 2.3 Inviável a adoção da tese denominada distinghishing ou overruling formulada por uma das partes, tendo em vista que a Defesa réu não trouxe nenhum precedente vinculante que não tenha sido aplicado em primeiro grau, pelo contrário, tão somente, trouxe precedentes persuasivos na tentativa de convencimento do julgador para a absolvição do apelante, o que não merece guarida. 3. A análise desfavorável do artigo 42 da Lei de Drogas demanda, necessariamente, a consideração conjunta da natureza e a da quantidade da droga, por se tratar de um único vetor a ser avaliado, o que foi observado, na espécie e avaliado somente na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes. 3.1 Com relação ao aumento, na primeira fase da dosimetria, sabe-se que não há parâmetro rígido para se fixar a pena-base. A majoração fica a critério da discricionariedade motivada do magistrado, notadamente, pelo princípio da individualização da pena e porque o legislador não estabeleceu valor correspondente para cada circunstância judicial desfavorável. Não obstante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça tenha firmada a orientação majoritária de se aplicar a fração imaginária de 1/8 (um oitavo), considerando as penas, mínima e máxima, estabelecidas no preceito secundário do tipo penal incriminador, no caso presente, está justificado aumento superior, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, demandando, senão, um maior rigor na sanção aplicada. 3.1.1 Ocorre que, para determinados acusados, houve um aumento na pena-base superior/desproporcional ao verificado com relação a determinado corréu, por cada circunstância judicial considerada, razão pela qual impõe-se redimensionar a pena-base de alguns dos apelantes quanto ao delito de tráfico de droga, para fins de que seja mantida equidade de julgamento. 3.2 O Supremo Tribunal Federal, no RE no 593818, com repercussão geral reconhecida, Tema 150, decidiu que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal”. No caso, tem se que, apesar de antiga a condenação considerada para maus antecedentes, o apelante ostenta outra condenação, que foi utilizada para fins de reincidência, além de ter praticado o grave crime descrito nestes autos, o que demonstra a necessidade de se manter a avaliação negativa dos antecedentes para prevenção e repressão do crime. 3.3 Verificado já ter sido reconhecida a confissão espontânea de um dos réus quanto ao delito de tráfico de drogas, o pleito defensivo formulado por uma das partes nesse sentido não merece acolhimento. 3.4. Para o reconhecimento do tráfico privilegiado exige-se o preenchimento cumulativo dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou não integração de organização criminosa, sendo certo, que a condenação pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 já inviabiliza o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, do mesmo diploma. 3.5 Correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, uma vez que restou comprovado nos autos que as drogas eram remetidas de Rondônia/RO ao Distrito Federal/DF para aqui serem difundidas, tendo havido, pois, trespasse de fronteiras estaduais, aspecto segundo o qual tinham ciência os integrantes do grupo criminoso. 4. Ainda que alteradas as penas finais de parte dos réus, foram mantidos os regimes iniciais de cumprimento de pena estabelecidos na origem, seja em face do quantitativo de pena imposto, seja em face das condições pessoais de cada apenado. 5. Inviável a restituição de determinados bens apreendidos formulada por terceiro interessado e alguns dos apelantes, por conta do contexto de tráfico de drogas em que foram apreendidos, pois demonstrado o uso na prática criminosa ou, mesmo, a aquisição ilícita de alguns, razão pela qual o perdimento de bens em favor da União determinado na sentença deve ser mantido. 6. Tendo em vista terem sido sufragados, nesta instância, os requisitos da prisão preventiva outrora decretada, indefere-se o direito de recorrer em liberdade formulado por um dos apelantes, em razão da necessidade da segregação para garantia da ordem pública. 7. Compete ao Juízo da Execução a análise do pleito de gratuidade de justiça porque irá melhor verificar as condições econômicas do condenado. 8. Recursos conhecidos. Preliminares rejeitadas. No mérito, apelos parcialmente providos. O recorrente alega violação aos seguintes dispositivos legais: a) artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, asseverando ausência de provas para a sua condenação; b) artigo 59 do Código Penal, com vistas ao redimensionamento da pena-base; c) artigos 78, inciso IV, e 564, inciso I, ambos do CPP, ao argumento de incompetência do juízo da 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, porquanto entende que deveria ter sido reconhecida a prevenção do juízo da 3a Vara de Entorpecentes do DF, tendo em vista que esse teria conhecido do feito primeiramente; d) artigos 157 e 226, ambos do CPP, por ter havido nulidade do reconhecimento fotográfico realizado pela autoridade policial, porque realizado sem as formalidades legais. Assevera que o reconhecimento fotográfico não seria suficiente para reconhecer o autor do crime; e) artigos 2o, inciso II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, defendendo ausência de fundamentação da decisão que autorizou a interceptação telefônica, razão pela qual entende que as provas dela derivadas seriam nulas. Articula que o pedido e a decisão da mencionada medida teriam sido baseados exclusivamente em denúncia anônima, motivo pelo qual deveria ser declarada a sua ilegalidade. Verbera que a interceptação telefônica, por si só, não serviria como um elemento informativo apto e suficiente para evidenciar a prática de delitos; e f) artigos 5o, incisos XI e LVI, e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, sustentando necessidade de motivação das decisões judiciais. Afirma ofensa ao artigo 109, inciso V, do Código Penal, porém deixa de colacionar a respectiva tese recursal. II - O recurso é tempestivo, as partes são legítimas e está presente o interesse em recorrer. Passo ao exame dos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso. O recurso especial não merece prosseguir quanto à afirmada ofensa ao artigo 386, inciso VII, do CPP, uma vez que para analisar a tese recursal, da forma pela qual colocada, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória acostada aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. O mesmo veto sumular impede dar curso ao inconformismo lastreado no suposto vilipêndio ao artigo 59 do CP, porquanto restou assentado no aresto resistido: “Na primeira fase, para o delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, foram avaliadas, também, de forma desfavorável, as circunstâncias judiciais da conduta social, das circunstâncias do delito e das consequências do crime, ficando a pena-base estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão. Pois bem, a conduta social deve ser aferida pelos elementos reunidos aos autos que dizem respeito ao autor do crime. Trata-se de olhar para o comportamento social do réu, ou seja, como ele se porta em meio aos grupos sociais dos quais faz parte. De fato, reputo adequada a fundamentação utilizada pela Sentenciante para a avaliação negativa da conduta social do réu, pois considerou que GEORGE fazia do tráfico de drogas seu meio de vida e fazia questão de ostentar na internet os ganhos advindos de tal atividade ilícita, se auto-intitulando, ainda, de PABLITO, PABLO ESCOBAR, em referência a um dos maiores traficantes da Colômbia, o que, de certo, merece reprovação. Sabe-se, ademais, que as circunstâncias do crime se referem ao modus operandi empregado pelo agente na prática do delito, ou seja, são elementos extrínsecos que influenciam na gravidade da conduta. No caso, o fato de a associação criminosa envolver diversas pessoas, com intensa atividade de distribuição de droga em regiões distintas do DF, por período de tempo considerável, é fundamento idôneo para revelar a gravidade da atuação de GEORGE no grupo criminoso. Com relação às consequências do delito, estas, para que possam ser valoradas de forma negativa, devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado. E, efetivamente, no caso, verifica-se que o fato de a atuação de GEORGE, para a difusão de drogas, visar atingir pequenos traficantes e não simplesmente usuários, é fator relevante/reprovável, eis que movimenta a mercancia ilícita de drogas, justificando-se, pois, a exasperação da pena-base. Assim, mantém-se a análise desfavorável das aludidas circunstâncias judiciais” (ID 50227439). Para reavaliar a conclusão a que se chegou o órgão julgador seria imprescindível a incursão nos elementos fático-probatórios acostados aos autos, vedado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ. Igualmente o apelo não deve seguir em relação à indigitada contrariedade aos artigos 78, inciso IV, e 564, inciso I, ambos do CPP, porque o órgão julgador, após detida análise dos autos, decidiu: “a dita incompetência diante da inobservância regra da prevenção, deveria ter sido arguida pela parte na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos (Resposta à Acusação - ID 39727703), de modo que, tal requerimento, somente em sede de alegações finais (ID 39728836), como foi feito, estaria precluso. Ainda que assim não fosse, os fatos tratados nestes autos não são de todo conexos com os dos Autos n. 0715071- 31.2020.8.07.0001 e 0726552-88.2020.8.07.0001, eis que fomentados, também, em elementos probatórios distintos, diga-se de passagem, autos de prisão em flagrante, ocorrência policiais, denúncias anônimas, diligências investigativas, ou seja, com alvos e contexto probatórios próprios, não havendo, portanto, qualquer nulidade na tramitação do feito perante a 1a Vara de Entorpecentes do Distrito Federal (...). A preliminar de incompetência do Juízo não merece prosperar, seja em razão da omissão de arguição no momento oportuno, o que acarretou preclusão de seu direito; seja em face da ausência de hipótese de prevenção do Juízo da 3a Vara de Entorpecentes, levando-se em consideração que, no presente caso, houve encontro fortuito de provas que não tinham relação com o objeto da investigação inicial que fora distribuída junto à 3a VEDF. Diante disso, rejeito a preliminar de nulidade por incompetência do Juízo” (ID 50227439). Para infirmar tal assertiva seria indispensável o reexame do conjunto de fatos e de provas acostado aos autos, o que é obstado pelo enunciado 7 da Súmula do STJ, como já se disse, na presente sede. Da mesma forma, o especial não deve seguir quanto à ofensa aos artigos 157 e 226, ambos do CPP. Isso porque a turma julgadora concluiu: “Ao contrário do que alega a Defesa, neste ponto, verifico que o reconhecimento fotográfico procedido pela Sra. ÉLVIA ocorreu de acordo com o que estabelece o artigo 226 do Código de Processo Penal e com o novo direcionamento dado pelos Tribunais Superiores sobre o reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia. Consoante se extrai do Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia juntado ao ID 39727367 – Págs. 25/27, ÉLVIA descreveu a pessoa a ser reconhecida, ou seja, o “GRANDÃO/”GIGANTE” (GEORGE), como sendo “alto, gordo e branco”. Em seguida, foram apresentadas quatro fotografias de pessoas com características com alguma semelhança ao suspeito, tendo a vítima apontando a foto correspondente ao réu e isso encontra-se devidamente documentado nos autos. Também foram colacionadas aos autos as fotografias mostradas à reconhecedora, com a respectiva numeração e, por fim, tem-se que o auto foi assinado pela reconhecedora e por duas testemunhas presenciais. Consequentemente, ao contrário do que argumenta a Defesa, o ato de reconhecimento de pessoa de fotografia dos réus é válido, pois realizado de acordo com a lei processual” (ID 50227439); fundamentos que se sustentam em elementos de fatos e de provas intangíveis, como já se disse, na presente sede. Tampouco cabe dar curso ao recurso no que diz respeito aos artigos 2o, inciso II, e 5o, ambos da Lei 9.296/1996, na medida em que o entendimento do órgão julgador se encontra em sintonia com o sufragado pela Corte Superior, no sentido de que “a denúncia anônima pode justificar a necessidade de quebra do sigilo das comunicações como forma de aprofundamento das investigações policiais, desde que acompanhada de outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional, o que, na espécie, ocorreu. O deferimento da interceptação telefônica foi precedido de procedimento investigativo sigiloso e de notícias de prática de delitos pelo paciente e outros investigados, o que torna legítima a prova colhida por meio da medida” (...)” (RHC 125.269/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 26/2/2021). Igual teor: RHC 178.615, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), DJe 2/8/2023. Assim, "Estando o acórdão estadual em sintonia com a jurisprudência do STJ, o apelo nobre encontra óbice na Súmula 83/STJ, aplicável tanto pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 1.597.099/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe 28/6/2023). Demais disso, restou assentado no decisum hostilizado: “as interceptações telefônicas e a quebra de sigilo referidas pela Defesa não foram deferidas somente com base em denúncias anônimas, pelo contrário, a representação da autoridade policial pelas interceptações foi instruída com relatórios investigativos, apuradas, nesse sentido, as informações recebidas. Registre-se que, como salientado alhures, a fase inicial das investigações se deu a partir prisão em flagrante de alguns sujeitos, tendo sido constatado depois que um deles possuía vínculo com alguns dos condenados e foi até por isso que se iniciou uma nova fase de investigações, a qual demandou, por certo, interceptações telefônicas e outras cautelares com vistas à maior e melhor identificação de outros membros que formariam a associação criminosa aqui em análise, daí porque, posteriormente, deflagrou-se a operação FIM DA LINHA. Acrescente-se que as interceptações telefônicas descritas foram devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário nos autos n.o 0724281-09.2020.8.07.0001, sendo que o conteúdo dos diálogos dessas interceptações, utilizadas pelo Ministério Público para fundamentar a denúncia, constou dos diversos relatórios policiais juntados aos autos, dos quais a Defesa tivera livre acesso. Logo, ao contrário do que sustenta a Defesa de GEORGE, tenho que as provas oriundas de interceptações telefônicas são lícitas e aptas a serem consideradas como legítimos meios de prova para fundamentar a condenação, nos termos dispostos na sentença, não havendo qualquer motivo para serem desentranhadas do processo, não se olvidando, ademais, que não constituem as únicas provas que fundamentam a condenação do réu. Rejeito a preliminar de nulidade das interceptações telefonicas e quebras de sigilo arguida” (ID 50227439). Para aferir a conclusão a que se chegou o órgão julgador, seria necessário o revolvimento do caderno de fatos e de provas dos autos, o que é vedado pelo já citado enunciado 7 da Súmula do STJ. O especial também não pode transitar quanto aos artigos 5o, incisos XI e LVI, e 93, inciso IX, ambos da CF, pois “não compete ao Superior Tribunal de Justiça a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III, da Carta Magna)” (EDcl no AgRg no REsp 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/3/2023). A corroborar: AREsp 2356009/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 11/09/2023. Por fim, o apelo não deve seguir quanto à invocada transgressão ao artigo 109, inciso V, do CP, porquanto o recorrente não trouxe a respectiva tese recursal, revelando-se o apelo, neste aspecto, deficiente. Já decidiu o STJ, já que “a deficiência na fundamentação do recurso impede a exata compreensão da controvérsia” (EDcl no AgInt no AREsp 1828000/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 10/12/2021). A corroborar: AgInt no AREsp 2.045.192/GO, relator Ministro Marco Buzzi, DJe 5/10/2023. III – Ante o exposto, INADMITO o recurso especial. Publique-se. Documento assinado digitalmente Desembargador ANGELO PASSARELI Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no exercício eventual da Presidência A027